Artigo Controle Convencionalidade

SUMÁRIO: I. Introdução. II. Conceitos operacionais. III. O Sistema Interamericano de proteção de direitos humanos. IV. Controle de convencionalidade. V. Conclusão. VI. Bibliografia.

 

 

 

 

I – INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é apresentar um conceito que, se não é totalmente novo, ao menos no Brasil, apenas nos últimos anos começou a se projetar no debate acadêmico: o controle de convencionalidade. Em linhas gerais, pretende-se designar com a expressão a análise da compatibilidade entre determinadas normas e as convenções internacionais. A frase clara, direta e simples esconde, porém, que o instituto ainda é permeado por dúvidas, incertezas e complexidades.  Quais normas passarão por seu crivo? Quais convenções internacionais servirão de parâmetro de validade para analisar as demais? Qual a instituição que ficará encarregada de realizar tal juízo?

Tais indagações, por si sós, seriam suficientes para sair em busca de respostas, ainda que parciais e incompletas, para o tema. É possível somar a isso, ainda, o fato de vivermos em um mundo globalizado em que as violações aos direitos humanos fundamentais se desterritorializaram e talvez, por isso, as convenções internacionais tenham adquirido redobrada importância na cooperação internacional. O Direito internacional e, especialmente, o direito internacional dos direitos humanos não são mais o que costumavam ser. A efetividade de normas de direito internacional vem crescendo progressivamente, mesmo quando não passam de mera soft law. No caso dos direitos humanos, tornaram-se normas imperativas, ius cogens, o que é emblemático por possibilitar às Cortes internacionais dar ensejo a uma judicialização dos conflitos e, com isso, uma garantia institucional à preservação de seu conteúdo.

É nesse admirável mundo novo que o tema proposto está inserido. Contextualizar de forma breve, como se pode perceber, não é suficiente para responder às indagações inicialmente formuladas. E não é a introdução o momento para fazê-lo. Melhor do que isso é traçar o roteiro do trabalho: (i) conceitos operacionais – aqui será necessário esclarecer alguns conceitos fundamentais para que as ideias possuam um rigor terminológico mínimo, como o conceito de gerações de direitos ou o conceito de direitos humanos fundamentais; (ii) CIDH, STF proteção de direitos humanos – nesse tópico o objetivo será explicar o procedimento de acesso à Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), já que a ela está direcionado o papel de proteger o Pacto de São José da Costa Rica, bem como o papel do Supremo Tribunal Federal (STF) na proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição brasileira de 1988; (iii) as espécies de controle de convencionalidade – nesse ponto já terão sido delimitados os conceitos, apresentados as instituições, restando apenas desvelar os limites e as possibilidades abertos pelas diversas espécies de análise de compatibilidade das normas com as convenções internacionais. Nesse sentido, pretende-se realizar uma incursão pela jurisprudência da CIDH, Corte Suprema argentina e pelo Supremo Tribunal brasileiro.

II – CONCEITOS OPERACIONAIS

O presente tópico destina-se ao esclarecimento de alguns conceitos que servirão de base para entender de forma mais profunda o controle de convencionalidade no âmbito da proteção dos direitos humanos fundamentais. É preciso esclarecer que essa proteção possui diversas perspectivas que vão realçar suas dimensões históricas (as gerações dos direitos)[1]filosóficas (fundamentos para o cumprimento) e jurídicas[2](uma teoria geral, os direitos fundamentais na Constituição e os direitos humanos nos tratados internacionais).

Nenhum direito escapa do fato de serem produtos das reivindicações de sua época. Antes mesmo de estar na ordem do dia a discussão sobre os direitos humanos, Rudolf von Ihering já afirmava que:

Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta: todas as regras importantes do direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz presumir que se esteja decido a mantê-lo com firmeza[3].

Talvez por isso tenha ganhado fama o estudo dos direitos fundamentais por meio da classificação em certos períodos históricos, que se convencionou chamando seus surgimentos de gerações de direitos.  A doutrina afirma, de forma geral, que a primeira geração foi a dos direitos de liberdade das revoluções burguesas, a segunda, por igualdade das revoluções proletárias e, por fim, a terceira, por fraternidade[4]. A crítica logo se manifestou apontando se tratar de uma generalização exagerada por presumir que todos os direitos fundamentais de todos os países do mundo teriam seguido esse ciclo, essa cronologia. Há quem diga, por exemplo, que no Brasil os direitos sociais foram assegurados antes mesmo dos direitos de civis e políticos[5]. Daí alguns autores optarem pela terminologia dimensões[6] de direitos fundamentais para ressaltar a sua interdependência, suplantando uma eventual sobreposição.

A primeira geração corresponderia à afirmação dos direitos de liberdade, que limitam o poder ou arbítrio do Estado com intuito de proteger os direitos do homem. Corresponde aos direitos do período das revoluções liberais inglesa, francesa, americana e do constitucionalismo ocidental em seus primeiros passos[7][8]. As históricas declarações de direitos em seus primórdios defenderam expressamente os direitos de primeira geração, como se pode extrair da Magna Carta de 1215 na Inglaterra, que reconheceu o direito a julgamento e impediu que o Estado negasse ou protelasse julgamento e o acesso à justiça[9]; também da Bill of Rightsde 1689, que impediu que o rei suspendesse os efeitos da lei[10]; e do art. I da Declaração do Bom Povo da Virgínia de 1776[11]. Foi na Declaração francesa de Direitos do Homem e do Cidadão que os direitos fundamentais de primeira geração chegaram ao seu apogeu[12], ganhando caráter universal, inseridos no importante momento histórico de revolução contra o antigo regime. Direitos como o sufrágio, a liberdade de contratar e a liberdade de expressão desempenharam um papel fundamental na construção do modelo de sociedade ocidental que preza muito pela autonomia privada contra a interferência do Estado nesse reduto.

Até hoje tais direitos são protegidos no plano nacional e internacional, especialmente nas sociais liberais e democráticas que prezam pela autonomia, inviolabilidade e dignidade da pessoa humana[13]. No plano nacional, é possível exemplificar com o longo art. 5.º da Constituição brasileira que prevê uma série de direitos e garantias individuais e coletivos, como a vida, segurança, liberdade e propriedade[14][15]. No plano internacional pode-se ressaltar o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, e, ainda no âmbito internacional, mas dessa vez regional, o Pacto de São José da Costa Rica, não deixou de proteger uma série de direitos dessa espécie[16].

A segunda geração ou dimensão seria a consolidação dos direitos políticos, garantindo autonomia aos cidadãos, não se tratando mais somente da liberdade em relação ao Estado, mas de uma liberdade noEstado. A proclamação dos direitos sociais surge para garantir o bem-estar e a igualdade, não apenas formal como nas duas primeiras gerações, mas também material, e a liberdade aqui seria por meio do Estado. Não é possível desconsiderar as lutas históricas do século XX que levaram ao apogeu a defesa desses direitos, como as Revoluções Russa e Mexicana. A Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 são símbolos de algumas conquistas desses direitos à igualdade, como o desenvolvimento econômico com justiça social. Nesse sentido, muda-se a estrutura do Estado liberal para um Estado social e democrático de direito capaz de promover os apontamentos constitucionais no âmbito social, não abrindo mão do modelo capitalista, mas conferindo rumos mais igualitários à sociedade[17]. O sistema da ONU também prevê direitos desse tipo no Pacto de direitos econômicos, sociais e culturais, como direito à segurança social, trabalho, saúde e educação.

Deixando controvérsias de lado sobre a existência de uma quarta dimensão ou outras[18], a terceira dimensão de direitos fundamentais fala no direito à paz e ao meio ambiente, bem como dos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. A Carta da ONU defende expressamente que se evite o uso da força nas relações internacionais como aduz seu artigo 2.º, tentando garantir dessa forma o direito à paz.[19] O direito à democracia e ao pluralismo ganha novos contornos com ideias como a de democracia deliberativa defendida com cada vez mais força. Nessa terceira geração, a mera representatividade e os direitos políticos não são mais suficientes como direitos fundamentais. Agora, precisa-se dar voz a todos os grupos sociais e trazê-los para os debates e tomadas de decisões políticos. Nesse sentido, a democracia deliberativa urge pelos direitos de terceira dimensão.

A dimensão filosófica dos direitos fundamentais tenta responder basicamente os porquês de certos direitos serem considerados fundamentais e o motivo pelo qual devemos cumpri-los. A discussão em torno dos direitos fundamentais por muitas vezes, ao longo da história, tratou-se da tentativa de fundamentá-los, de buscar uma justificativa para a sua existência. Atualmente, autores como Norberto Bobbio consideram que o problema relativo aos direitos fundamentais não é mais de fundamentação, mas sim de efetivação[20].

Sem dúvida, a preocupação com a proteção dos direitos fundamentais é de suma importância. No entanto, esse papel secundário colocado na fundamentação e legitimação dos direitos humanos rendeu diversas críticas ao autor italiano, pois a matriz de fundamentação filosófica e as pré-compreensões dos intérpretes desses direitos influem decisivamente na conformação de tais direitos. Veja-se que até mesmo a questão do mínimo social ou existencial que possui consenso aparentemente largo, se observado de perto, revela uma série de divergências teóricas que revelam as opções políticas subjacentes. Para os liberais igualitários como John Rawls, por exemplo, o mínimo social designará uma equitativa divisão de oportunidades, enquanto outros autores de índole comunitaristas, como Michael Walzer, vão preferir operar com uma lógica da imposição de uma moralidade mínima. Os juristas como Robert Alexy vão preferir tratar o mínimo existencial como o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana[21]. É verdade, porém, que até mesmo o que é o ser humano cuja dignidade e aspectos pretendem se proteger sofreu intensas transformações ao longo do tempo[22].  Além do mais, existe sempre o risco de falhas em sua aplicação ou na ponderação entre eles, razão pela qual é sempre recomendável a defesa das razões as escolhas[23] como forma de conferir racionalidade às decisões e permitir um controle mais adequado.

A última questão a que nos propomos a investigar foi a jurídica. Em primeiro lugar, serão explicadas algumas características e dimensões dos direitos fundamentais. Posteriormente, será fazer um esclarecimento terminológico que, inicialmente, diferenciará direitos humanos, fundamentais e da personalidade, mas que culminará em reduzir as fronteiras entre eles, mostrando que são mais categorias didáticas[24]. Esse fenômeno de confusão conceitual e sociológica entre a proteção nacional e internacional dos direitos humanos torna-se essencial para compreender o controle de convencionalidade.

Em primeiro lugar, é preciso caracterizar os direitos humanos fundamentais. Trata-se aqui de direitos históricos, sua posição de norma obrigatória advém da maturação histórica[25]. São universais, ou seja, basta a qualidade de ser humano para que se tenha titularidade dessa categoria de direitos. Inalienabilidade, no que tange à impossibilidade de disposição por parte de o indivíduo titular do direito, ou seja, não pode ele jurídica ou materialmente dispor de seu direito fundamental. Interdependentes, pois, embora a linguagem de gerações deixe transparecer qualquer autonomia entre os direitos, os direitos de cada geração dependem um do outro. Ademais, embora o termo “fundamental” possa sugerir um caráter absoluto, esses direitos, com raríssimas exceções, não desfrutam dessa característica. Norberto Bobbio, ao versar sobre o “caráter absoluto” dos direitos, afirma que, dada a existência de liberdades e poderes, a interferência de um sobre o outro traria conflitos que seriam solucionados pela primazia de um sobre o outro ou pela relativização de um. Salvo os casos de escravidão e tortura (que para o autor seriam absolutos, vedados até mesmo em tempos de exceção), os demais direitos fundamentais sofrem constantes relativizações em face de outros direitos também fundamentais. Trata-se de direitos relativos, “a tutelas deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente”[26]. Os direitos fundamentais devem receber a proteção mais ampla que se possa conceber e só podem ser limitados por normas constitucionais, sendo as infraconstitucionais somente uma intervenção.

No direito brasileiro, é bastante comum o emprego de três classificações para fazer referência aos direitos fundamentais: os expressos, os decorrentes e os decorrentes de tratados e convenções internacionais. Os expressos, como o nome sugere, são os que estão defendidos como tal pela Constituição Federal, podendo-se citar todo o Título II, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais. São tratados pela doutrina em duas categorias: subjetiva e objetiva, Na primeira, mantém-se o foco no ser humano e nos seus direitos a serem exigidos, bem como nos limites e possibilidades à sua efetivação, enquanto, na perspectiva objetiva, servem de parâmetro de controle às demais leis, assim como a atuação estatal e social. Os decorrentes são aqueles que, embora não estejam expressos, são fundamentais para a concretização de direitos expressos, ou seja, constituem uma derivação lógica dos expressos. Já a terceira categoria trata de direitos reconhecidos pelo Brasil por meio de tratados e convenções internacionais[27], por exemplo, o Pacto de São José da Costa Rica, que versa sobre direitos humanos e fazem parte do ordenamento jurídico brasileiro.

O segundo tema de caráter preponderantemente jurídico diz respeito às distinções e semelhanças entre os direitos fundamentais, os humanos e os da personalidade. A explicação clássica sempre foi que os direitos naturais decorrem da razão e são válidos em todas as épocas e locais; os direitos humanos são válidos em toda parte a partir de um momento; enquanto os direitos da fundamentais valem em um momento e local. Seja como for, tais direitos são tão básicos que seriam indispensáveis aos homens para sobreviver e se realizar. Os direitos são aqueles consagrados em uma Constituição e, portanto, encontram-se referenciados a um local e época bem específicos tradicionalmente e têm sido denominados de direitos fundamentais[28].

A segunda categoria trata de direitos contidos em tratados internacionais, não se diferenciando de forma substancial dos direitos fundamentais, mas costuma a doutrina traçar essa diferenciação terminológica para tratar do direito interno e externo. Daí se empregar a expressão “direito internacional de direitos humanos”[29] para evidenciar a análise do caráter internacional desses direitos, fugindo da comum confusão entre os dois primeiros termos. De qualquer forma, dada a interdependência ou até mesmo o caráter indissociável entre os direitos fundamentais (plano interno) dos direitos humanos (plano internacional), cada vez mais se tem preferido empregar a expressão direitos humanos fundamentais[30]. Tanto é assim que a própria Constituição brasileira usa o termo direitos humanos, quando em seu art. 4.º prevê a prevalência dos direitos humanos. É verdade que no plano externo há também outros ramos, como o Direito humanitário para proteção de vítimas dos conflitos armados e os direitos dos refugiados[31]. No entanto, é possível que não seja raro que essa proteção receba idêntica proteção constitucional, no art. 4.º, quando se fala do asilo político.  Em semelhante sentido, Flávia Bahia Martins expressa bem essa ideia nos seguintes termos: “A carga axiológica que lastreia o vértice dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais é a mesma, é o centro dos direitos mais valiosos que nós temos”[32].

A terceira categoria, referente aos direitos da personalidade, trata de um instituto do direito civil. A confusão entre os termos é possível, pois o direito de personalidade está relacionado à pessoa e “exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres”[33]. Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, toda pessoa tem direito à personalidade, adquirindo direitos e deveres na ordem civil (art. 1.º do Código Civil) e, a partir daí, terá uma série de direitos da personalidade, como o próprio direito ao nome. Não se podem, portanto, confundir os termos, dado que o direito à personalidade é só mais um dentre o rol dos direitos do homem, não tratando da generalidade abarcada pelos conceitos anteriores.

O Professor Orlando Gomes, importante civilista brasileiro no tema, propôs classificar os direitos da personalidade em direitos à integridade física e direitos à integridade moral[34]. No primeiro grupo, direitos à integridade física, incluem-se os direitos à vida, ao próprio corpo e ao cadáver. Na segunda categoria, foram alocados os direitos à integridade moral, tais como o direito à honra, à liberdade, ao recato, à imagem, ao nome e o direito moral do autor. Como se pode ver, os direitos da personalidade consubstanciam direitos existenciais que contrastam com os clássicos direitos patrimoniais do direito civil[35]. Num cenário de constitucionalização do direito civil e de despatrimonialização do direito privado, em que o ser suplanta em importância o ter, entende-se o porquê da diluição das fronteiras entre o público e o privado, o nacional e o internacional.

É nessa transição de paradigmas que o homem tem ganhado importância no cenário das relações privadas, nas relações com o Estado e nas relações internacionais. No plano internacional, não é de hoje que se defende que o ser humano deixou de ser objeto e ascendeu à condição de sujeito[36], o que em muito é motivado não só por ser fundamento lógico do próprio direito[37], mas também, sobretudo, pela possibilidade de ter acesso às Cortes Internacionais para oferecer reclamações contra o Estado, que conferiu uma conformação diferenciada da proteção dos direitos humanos fundamentais.

III. O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS

O presente tópico destina-se a explicar o funcionamento do sistema americano de proteção aos direitos humanos fundamentais, os órgãos competentes, suas estruturas e funções. Entender o sistema regional interamericano é ter consciência da condição de desigualdade social e de consolidação da democracia em diversos Estados da região. Nas décadas de 70 e 80 países como o Brasil, Argentina e Chile passaram por períodos de ditaduras militares que subjugaram os direitos humanos fundamentais com execuções, desaparecimentos, torturas e prisões infundadas. A Professora Flávia Piovesan, nesse sentido, afirma que a região latino-americana tem um duplo desafio: romper com o legado autoritário das ditaduras e consolidar o regime democrático de proteção de direitos humanos fundamentais.[38] Como aduz a Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, a relação entre democracia, direitos humanos e desenvolvimento é indissociável e é nesse prisma que se deve analisar o sistema interamericano de proteção aos direitos humanos.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica de 1969, é o mais importante documento regional americano de defesa dos direitos humanos fundamentais. Limitado à adesão somente de Estados-membros da Organização dos Estados Americanos, entrou em vigor em 1978. O documento assegura um extenso catálogo de direitos civis e políticos de forma semelhante ao que faz o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. O pacto prioriza os direitos de primeira geração como a vida, a personalidade jurídica, a não escravidão, entre outros notoriamente dessa geração. O documento na sua origem se cala em relação aos direitos sociais, culturais e econômicos, defendendo apenas medidas legislativas que progressivamente trariam a plena concretização desses direitos. É somente com a aprovação da Assembleia-Geral da Organização em 1988 que o Protocolo Adicional de San Salvador passou a tratar desses direitos.

Cabe ao Estado signatário do pacto respeitar e assegurar a fruição dos direitos mencionados sem discriminação, seja de raça, cor, sexo, religião, idioma, opiniões políticas, ou qualquer outro tipo de discriminação[39]. Cabe ao Estado-parte também, além da abstenção de infração a esses direitos, a promoção de medidas legislativas e administrativas que de forma positiva assegurem o pleno exercício desses direitos. O Pacto não se restringe a enumerar direitos, estabelecendo também um aparato de monitoramento para garantir o cumprimento dos direitos que enuncia. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é o órgão competente para fiscalizar os signatários da Convenção Americana, alcançando também os signatários somente da Declaração de 1948 em relação aos direitos consagrados no último. Integram a comissão sete membros eleitos pela Assembleia-Geral para um mandato de quatro anos, podendo ser nacionais de qualquer Estado da OEA.

O objetivo principal da Comissão é promover o cumprimento e a proteção dos direitos humanos fundamentais na América, por meio de recomendações aos governos estatais prevendo a adoção de medidas adequadas. Além disso, divulga estudos e relatórios, solicita informações aos Estados e submete anualmente um relatório à Assembleia-Geral da OEA. Ainda compete à Comissão receber as comunicações encaminhadas por indivíduos, grupos de indivíduos ou organizações não governamentais que denunciem violação aos direitos humanos. Tornando-se parte da Convenção, o Estado automaticamente reconhece a competência da Comissão, não sendo necessário que a cada caso concreto seja expedido o reconhecimento. Para que a denúncia seja reconhecida, a Comissão exige que tenham se esgotado no âmbito interno do país todas as possibilidades de recurso, ou que seja apresentada uma infundada demora no andamento do processo. Além disso, não pode haver litispendência internacional, ou seja, que o mesmo caso esteja sendo observado por outra instância internacional de proteção aos direitos humanos.

Reconhecida a admissibilidade conforme o artigo 46 da Convenção, a Comissão solicitará informações ao governo denunciado, em respeito ao princípio do contraditório. Tentar-se-á em seguida uma solução conciliatória entre o Estado e o requerente e, não havendo possibilidade de acordo, redigir-se-á um relatório apresentando os fatos com recomendações ao Estado, que terá o prazo de três meses para solucionar o caso. Durante esse período o caso poderá ser solucionado ou enviado à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Transcorrido o prazo e constatada a inércia das partes, a Comissão elaborará uma opinião e conclusão, com recomendações e fixação de prazos. Nota-se dessa breve explanação que não é a Comissão o órgão jurisdicional desse modelo regional, e por ela deve passar a denúncia do indivíduo antes de encaminhá-la ao Tribunal. Percebe-se aqui uma importante diferença entre o modelo americano e o modelo europeu, não tendo no primeiro o indivíduo acesso direto à Corte, como no segundo.

Não cumpridas as recomendações feitas pela Comissão, de acordo com seu novo estatuto adotado em 2001, o caso será submetido à Corte Interamericana. A Corte Interamericana é o órgão jurisdicional do sistema regional, composta por sete juízes eleitos pelos Estados-partes da Convenção, nacionais de países-membros da OEA. Apresenta competência consultiva e contenciosa. Consultiva concerne à interpretação das disposições da Convenção Americana e contenciosa, de caráter jurisdicional, diz respeito à solução de conflitos acerca da interpretação da Convenção. Qualquer membro da OEA, signatário ou não da Convenção, pode pedir à Corte pareceres consultivos em relação à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, além de emitir opiniões sobre a compatibilidade entre a legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais, o chamado “controle de convencionalidade das leis[40]. Por meio da sua jurisdição consultiva, a Corte Interamericana tem fornecido uniformidade à hermenêutica da Convenção e de outros tratados de direitos humanos.

A função contenciosa da Corte está restrita aos países que fazem parte da Convenção e que reconheçam expressamente sua jurisdição e somente a Comissão Interamericana pode submeter um caso à Corte, fazendo com que, como já observado, sejam filtrados os casos impedindo o acesso direto do indivíduo, embora possam exercer o contraditório diretamente, caso a Comissão envie seus casos à Corte. Segundo Antônio Augusto Cançado Trindade, o papel da Corte Interamericana, como o de qualquer outra Corte Internacional, não é substituir os Tribunais internos tampouco se tornar uma instância recursal; trata-se de conferir a conformidade dos Estados com suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos[41]. Apesar desse aspecto, a decisão da Corte Interamericana tem caráter vinculante e cumprimento obrigatório e imediato pelo Estado.

Embora seja unânime o fato de que o sistema regional americano de proteção aos direitos humanos tenha melhorado bastante com o passar do tempo por meio de uma crescente judicialização, a doutrina ainda apresenta algumas críticas e oferece algumas propostas para que o modelo se aperfeiçoe ainda mais. Uma primeira proposta diz respeito à exigibilidade do cumprimento da decisão com a adoção de legislações condizentes por parte do Estado, ou seja, as decisões internacionais de direitos humanos devem produzir efeitos jurídicos no ordenamento interno. Outra proposta se refere à possibilidade de sancionar um Estado que descumpra as decisões da Corte reiteradamente, tendo a expulsão e a suspensão do Estado da Assembleia-Geral como possíveis sanções. Outra crítica ao sistema é a necessidade de democratização, permitindo o acesso direto do indivíduo à Corte, ou seja, dispensando a necessidade de o Estado representar perante a Comissão para esta fazê-lo diante da Corte Interamericana[42]. Esse seria um passo importante na democratização do acesso à justiça internacional, como bem colocou Flávia Piovesan: “O acesso direto à Corte permitira uma arena mais participativa e aberta à relevante atuação das ONGs e dos indivíduos no sistema. O protagonismo da sociedade tem se mostrado vital ao sucesso do sistema interamericano[43].

Já sabemos que os direitos fundamentais e os direitos humanos dialogam. Conhecemos o funcionamento da Corte Interamericana. Resta saber como e quem tem o papel de dizer que uma norma interna é compatível ou não com uma Convenção internacional de proteção de direitos humanos ou, mais precisamente no contexto americano, com o Pacto de São José da Costa Rica. Com a condenação do Brasil no caso da Guerrilha do Araguaia, contrastando com a decisão do Supremo Tribunal Federal que entendeu pela impossibilidade de rever a Lei de anistia brasileira, que foi votada no bojo de um processo constituinte, ficou em evidência o tema da proteção de direitos humanos que são simultaneamente direitos fundamentais. Mais do que isso, surge a discussão sobre o conflito entre a jurisdição da CIDH com o STF e qual decisão deve prevalecer. Deixemos em suspenso as dúvidas para depois de estudarmos o que é o controle de convencionalidade, na qual serão apresentados mais elementos para entender melhor a questão.

IV – ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

É possível propor uma classificação das espécies de controle de convencionalidade, considerando os órgãos que realizam, quais sejam: (i) controle de convencionalidade doméstico, desempenhado por juízes e tribunais nacionais; e (ii) controle de convencionalidade internacional, cujo crivo é feito por uma Corte Internacional de Direitos Humanos[44].  O objetivo aqui será explicar esses conceitos à luz da jurisprudência da Suprema Corte Suprema de Justiça da Nação argentina, do Supremo Tribunal Federal brasileiro e da Corte Interamericana. Por certo, não se descuidarão das contribuições doutrinárias, mas se espera que a comparação entre as decisões sirva para aprimorar a compreensão dos vícios e virtudes das diversas culturas jurídicas subjacentes aos entendimentos levantados.

(I) CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL

Caso Barrios Altos é um verdadeiro leading case no estudo do tema do controle de convencionalidade no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ação foi ajuizada pela Comissão Interamericana contra o Estado do Peru, alegando que a Lei de Anistia desse Estado violou os arts. 5.º, 8.º e 13 da Convenção, que tutelam a integridade pessoal, as garantias processuais, a liberdade de pensamento e a proteção judicial. A Comissão solicita à Corte que o Peru reabra as investigações judiciais sobre os fatos, bem como repare de forma integral e adequada por dano material e moral os familiares das 15 vítimas presumidas que foram executadas e às quatro que ainda vivem. Requereu, ainda, a revogação ou suspensão da lei que concedeu a anistia e a que a interpretou de modo favorável aos militares e policiais.

Esclarecendo um pouco mais as premissas fáticas, o caso trata do assassinato e da tentativa de assassinato, por parte do órgão de inteligência militar peruano, de civis peruanos supostamente participantes do Sendero Luminoso – um grupo de inspiração maoísta oriundo das Universidades do Peru, que para alguns é terrorista e para outros, busca superar as instituições burguesas. O Senado do Peru começou uma investigação em 1991, que foi interrompida sem resultados em virtude do fechamento do Congresso pelo Governo de Emergência e Reconstrução Nacional e pelo Congresso Constituinte que assumiu após a implantação desse governo, que não deu seguimento às investigações, tampouco publicou o já investigado em 1991.

Apenas em 1995, as autoridades judiciais começaram uma investigação em razão da qual foram denunciados cinco oficiais do Exército como autores do crime. Entendendo pela insconstitucionalidade da anistia, a primeira instância condenou. O Congresso editou uma nova lei de anistia, afirmando que a primeira lei de anistia era de aplicação obrigatória, impedindo decisões semelhantes no futuro. Em segunda instância, a decisão foi revista.

O Peru alegou à Comissão que a Lei de Anistia era medida excepcional contra as forças terroristas e que a Corte Constitucional do país já havia se pronunciado quanto à constitucionalidade do referido dispositivo legal. Ademais, não se excluiu a subsistência das reparações civis às vítimas. Em 2001, o Estado peruano muda de posição e reconhece sua responsabilidade internacional no caso, alegando que o Estado vivia uma complexa agenda no que tange aos direitos humanos e que reconhecia sua responsabilidade pelos crimes cometidos em 1991. O Estado peruano se comprometeu a fornecer o direito à verdade, o direito à justiça e a justa reparação. Ademais, instruiu que a Justiça Penal fosse célere na solução do caso Barrios Altos. Por fim, o Estado propôs aos peticionários uma solução amistosa. A partir do reconhecimento de responsabilidade, foi dado início às discussões para uma solução amistosa e que o acordo, por mandato da Convenção e Regulamento da Corte, seria apresentado a esta para homologação.

O caso foi comemorado pela Comissão Interamericana pelo desfecho amistoso que obteve, evitando o contencioso na Corte. Esta, por sua vez, reconheceu o fim das divergências após o acordo e aproveitou o julgamento para determinar a incompatibilidade das leis de anistia do Peru com a Convenção, pois elas impedem o acesso à verdade e à justiça:

Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son lãs leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 em concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención.

Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

 Mais adiante, a Corte declara expressamente a incompatibilidade das leis de anistia em face da Convenção Americana num claro exercício do controle da convencionalidade das leis para a proteção dos direitos humanos:

4. Declarar que las Leyes de Amnistía n.º 26479 y n.º 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos.

5. Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.

Como explicado anteriormente, o caso Barrios Altos constitui um marco na proteção de direitos humanos por meio da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A jurisprudência posterior, em maior ou extensão, fará referência a esse precedente, guiando a sua forma de pensar e analisar a compatibilidade entre a Lei e as normas de Direitos Humanos dispostas na Convenção Americana. Para se acompanhar a linha de precedentes, ou seja, outros casos em que se refletiu sobre as semelhanças e diferenças com o caso Barrios Altos, comentaremos o caso, envolvendo a lei de anistia chilena (Almonacid Arellano y otros vs. Chile) e com a lei de anistia brasileira (caso da guerrilha do Araguaia, Gomes Lund na CIDH).

No caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, foi ajuizada ação pela Comissão contra o Estado do Chile, alegando descumprimento de Garantias Judiciais (art. 8) e Proteção Judicial (art. 25). Os fatos expostos no relatório da Comissão dizem respeito à total falta de investigação e à punição aos executores de um cidadão. O Chile, dentre outras alegações, diz que a Comissão enviou o caso a Corte de maneira apressada, sem esperar a resposta chilena em relação às recomendações feitas pela Comissão. A Corte não reconheceu o caso, alegando que o Chile errou nos prazos e que a ação era válida. Trata-se da aferição a compatibilidade da lei de anistia chilena, que a comissão considera caso de impedimento de investigação e de punição dos autores de crimes cometidos no seio da ditadura militar chilena.

O Chile alega, por sua vez, que as leis de anistias não devem existir e que sua Corte Constitucional por diversas vezes encontrou caminhos para evitar sua aplicação de modo a dar seguimento às investigações. A lei de anistia não teria impedido a persecução da justiça e da verdade, tampouco teria sido um obstáculo ao cumprimento dos direitos humanos, ponto em que haveria uma distinção em relação ao que se concluiu no caso Barrios Altos. A Corte busca saber se a manutenção da validade do decreto-lei de anistia após a assinatura da Convenção Interamericana viola o cumprimento desta e enseja sanção. Para isso, o caso foi estudado e decidido em três eixos: (i) se o caso envolve crimes de lesa-humanidade; (ii) se poderia ser anistiado; e  (iii) se o Decreto-lei de anistia chilena configuraria descumprimento da Convenção por parte do Estado-membro. Cabe ressaltar que esse caso é posterior ao caso Barrios Altos, emblemático na virada da Corte em relação às leis de anistia.

O Estado do Chile foi condenado a pagar as custas do processo, além de indenização por danos morais: são crimes de lesa-humanidade, que não poderiam ser anistia, configurando descumprimento da Convenção. Além de anular o julgamento na instância militar e deixar de aplicar a lei de anistia, além de enviar o julgamento à justiça comum para que se tenha um processo penal que julgue o caso:

147. En vista de lo anterior, este Tribunal dispone que el Estado debe dejar sin efecto las citadas resoluciones y sentencias emitidas en el orden interno, y remitir el expediente a la justicia ordinaria, para que dentro de un procedimiento penal se identifique y sancione a todos los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano.

 Ora, ao reavaliar a lei de anistia sob o crivo da Convenção Americana, chegou-se à conclusão tão óbvia quanto importante de que os crimes de lesa-humanidade não poderiam ter sido anistiados de modo que “El Decreto Ley n.º 2.191 es incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos”. A Corte Interamericana realizou mais uma vez o controle de convencionalidade para assegurar a proteção dos direitos humanos.

O último caso da Corte Interamericana sobre o controle de convencionalidade chama-se Gomes Lund e envolve os crimes cometidos na Guerrilha do Araguaia e a lei de anistia brasileira. A guerrilha foi um movimento político no Estado do Pará, integrado por militantes do Partido Comunista do Brasil. O caso foi apresentado à Corte pela Comissão contra a lei de anistia do Brasil, alegando que, em virtude do referido dispositivo legal, os crimes cometidos durante o regime da ditadura militar não foram investigados e julgados, havendo uma restrição ao acesso à justiça e verdade.

Em 2010, o Supremo Tribunal Federal brasileiro julgou improcedente a ADPF 153 contra a lei de anistia, que questiona a compatibilidade desta com a Constituição de 1988. A ADPF, ou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, encontra-se regulamentada pela Lei n.º 9.882/1999, destinando-se especialmente a análise da compatibilidade de leis anteriores à Constituição de 1988 com os preceitos fundamentais desta. A expressão preceito fundamental designa um conceito indeterminado, que a jurisprudência tem considerado que envolve, entre outros institutos, os princípios fundamentais da república, os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas. Foi nessa ação do plano abstrato de constitucionalidade das leis que o STF não levou os direitos humanos a sério.

Em que pese delicada situação no sentido de se a Corte Interamericana estaria revendo o controle de constitucionalidade do STF, entendeu-se que, em tese, não: a Corte teria decidido apenas pela incompatibilidade da lei brasileira com a Convenção assinada pelo Estado, baseada na já calcada jurisprudência do Tribunal na busca da verdade e da justiça nos casos de infração aos direitos humanos. Mesmo dizendo que não se reviu o controle de constitucionalidade em relação à Constituição de 1988, na prática, porém, as decisões são antagônicas e exigem providências diversas para sua execução:

A corte Interamericana decidiu expressamente que “em vista de que a proibição do desaparecimento forçado de pessoas e o correspondente dever de investigar e punir os responsáveis há muito alcançaram o caráter de jus cogens”. Além disso, considera a Corte a imunidade dos agentes estatais como contrária ao ordenamento interamericano e internacional. Como jurisprudência já revisada de forma breve anteriormente, tanto no direito regional americano como no internacional, têm-se as leis de anistia como contrárias ao direito internacional.

Ressalta a Corte que diversos países do sistema interamericano já resolveram a questão da anistia, suspendendo-a ou delimitando o alcance de seus efeitos, comprometendo-se a buscar a verdade e a justiça. Como argumentos, a Corte utiliza desde pareceres de órgãos ligados às Nações Unidas, até decisões de Cortes regionais como a europeia e a africana, passando por decisões singulares de Estado (e aqui entram as decisões dos países americanos) em relação à incompatibilidade das leis de anistia com o Direito Internacional. Em sua decisão, a Corte decide pela nulidade da lei de anistia brasileira e afirma que o referido documento não pode ser impedimento para as investigações:

174. Dada sua manifesta incompatibilidade com a Convenção Americana, as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos carecem de efeitos jurídicos. Em consequência, não podem continuar a representar um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, nem podem ter igual ou similar impacto sobre outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil.

 Note-se que foi realizado expressamente o controle de convencionalidade pela Corte Interamericana e ignorado no plano interno, como consta expressamente na decisão:

177. No presente caso, o Tribunal observa que não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as obrigações internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda).Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações convencionais dos Estados-Partes vinculam todos seus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano de seu direito interno.

 Como se pode ver, o caso envolvendo a Guerrilha do Araguaia e a Lei de Anistia brasileira é importante por evidenciar a necessidade de que o controle de convencionalidade seja realizado não apenas no âmbito das Cortes Internacionais de Direitos Humanos, mas também pelos Tribunais nacionais. Uma crítica e lição que se devem levar, os erros e os equívocos da Corte constitucional brasileira, é que não se deve interpretar a Convenção Americana à brasileira, ou à argentina ou à chilena. Quando as autoridades nacionais interpretam a Convenção, é preciso considerar a interpretação atribuída aos dispositivos da convenção pelos órgãos que foram especialmente instituídos pelos próprios Estados com essa incumbência. Não se poderia ter ignorado a jurisprudência da Corte Interamericana. O Supremo Tribunal Federal é uma Corte Constitucional de prestígio e tem desempenhado um papel muito bom e essencial durante a vigência da Constituição de 1988, embora nesse caso tenha falhado, e não deve ser ele a dar a última palavra[45].

(II) CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO PLANO INTERNO

Encerrada a apresentação do controle de convencionalidade no plano internacional, resta abordar o controle de convencionalidade do interior do Estado-nação por seus órgãos judiciais. Essa discussão ganhou força no debate acadêmico no Brasil nos últimos anos, especialmente por conta do livro e dos artigos publicados pelo Professor Valério MazzuoliAntes de explicar a expressão em mais detalhes, é preciso cuidar mais detalhadamente alguns pressupostos, notadamente a discussão sobre a posição hierárquica dos tratados de direitos humanos no ordenamento brasileiro, e como essa posição, habilita ou não o Judiciário a analisar a compatibilidade de leis e atos normativos, tendo-os como referência. Em linhas gerais, existem três momentos e posições diferentes quanto ao status dos tratados de direitos humanos no direito brasileiro: (i) legal; (ii) controvérsias; (iii) supralegal; e (iv) críticas e discussão contemporânea.

Antes da Constituição de 1988, dizia-se que os tratados eram incorporados no ordenamento brasileiro com um status de lei ordinária. Com base no Recurso Extraordinário n.º 80.004, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, entendia-se que, sendo o tratado incorporado com o mesmo nível hierárquico da lei ordinária, prevaleceria aquela norma de cunho mais recente, ou seja, aplica-se a regra de solução de antinomia, segundo o que a lei posterior prevalece sobre a anterior. No caso, atribuiu-se prevalência ao Decreto-lei n.º 427/1969 em relação à Convenção Uniforme de Genebra que instituiu o registro obrigatório da promissória em repartição fazendária[47]. O caso marcou a compreensão dos tratados em geral. Parece verdadeiro, porém, afirmar que apenas com o art. 5.º, § 2.º, da Constituição de 1988, proposto pelo Professor Antônio Augusto Cançado Trindade, é que se passa a exigir no cenário brasileiro de forma mais difundida uma hierarquia superior e uma normativa mais intensa para os tratados de direitos humanos. Mais do que isso, exige-se uma mudança de mentalidade no sentido de que os tradicionais métodos de solução de antinomia (hierárquico, cronológico e especialidade), pelo menos em termos de direitos humanos, não suficientes para lidar com as complexidades dos direitos humanos. Daí parte substancial da doutrina defender o diálogo das fontes nacionais e internacionais para proteção mais favorável ao ser humano[48].

Com o advento da Constituição de 1988, o art. 5.º, § 2.º, determinou que, no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, os princípios expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do sistema e dos tratados de direitos humanos. A partir desse dispositivo, parte da doutrina e alguns votos vencidos no âmbito do STF passaram a defender que os tratados de direitos humanos comporiam o chamado “bloco de constitucionalidade”, ou seja, possuiriam status constitucional. No entanto, não foi a posição que prevaleceu no âmbito do STF, que, durante muito tempo, por exemplo, continuou a autorizar a prisão civil por dívida do depositário infiel, permitida pela Constituição de 1988 e não prevista pelo Pacto de São José da Costa Rica.

Essa posição foi objeto de duras críticas por parte da doutrina, enfatizando que os direitos humanos constituíam normas de ius cogensde direito internacional e que o art. 5.º, § 2.º, estava sendo ignorado. Mais do que isso, deveria prevalecer a norma mais favorável aos indivíduos, no caso, o Pacto de São José da Costa Rica. Por conta da resistência jurisprudencial, chegou a ser aprovada a EC n.º 45/2004, introduzindo o § 3.º no art. 5.º que dispunha sobre a possibilidade de conferir o status constitucional aos tratados aprovados com o quórum de maioria qualificada e processo legislativo de emenda constitucional de dois turnos. Inicialmente, alguns autores passaram a defender que a Emenda confirmou que os tratados de direitos humanos teriam statusconstitucional. No entanto, não foi o que entendeu o STF. Apenas os que respeitassem os ritos para emenda constitucional teriam o status de norma constitucional, como foi o caso da Convenção de Nova York para proteção de pessoas portadoras de deficiência.

Para os tratados de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n.º 45/2004, o Supremo Tribunal Federal, ao alterar sua jurisprudência no caso da prisão civil do depositário infiel, entendeu que os tratados de direitos humanos possuem um status superior à lei, mas inferior à Constituição, ou seja, tais tratados teriam um status supralegal ou especial. No caso, foi deferido um habeas corpus para revogar a prisão decretada de depositário infiel, sob o fundamento de que o caráter especial ou supralegal do Pacto de São José da Costa Rica (art. 7.º, 7) teria como efeito a inviabilidade do Decreto-lei n.º 911/1969, que permitia a prisão civil por dívida[49]. Posteriormente, foi editada a Súmula vinculante n.º 25, com a seguinte redação: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

A partir da EC n.º 45/2004, e considerando essa impugnação ao decreto, Valério Mazzuoli defende que se introduziu um controle abstrato de convencionalidade e não apenas um controle jurisdicional de convencionalidade difuso, o que significa que haveria a possibilidade de analisar no plano abstrato a dupla compatibilidade vertical das leis com os tratados e com a Constituição[50].

A doutrina tem proferido críticas a essa posição do STF, que importaria negar normatividade sem fundamentos ao direito internacional dos direitos humanos. É verdade que no caso concreto vedou-se a prisão civil do depositário infiel, mas as críticas do ponto de vista teórico persistiram. Recentemente, a crítica reforça a necessidade de não apenas considerar as convenções de direitos humanos, mas também a jurisprudência, por exemplo, que a Corte Interamericana confere ao Pacto de São José da Costa Rica.

Um caso em que tal crítica é bem pertinente é a ADPF n.º 153, na qual o STF analisou se a Lei n.º 6.683/1979 era compatível com a Constituição de 1988. Discutia-se a constitucionalidade dessa lei que concedeu anistia aos que cometeram crimes políticos e conexos durante a ditadura militar. A maioria dos Ministros seguiu o voto do Relator, Ministro Eros Grau, negando a procedência à ADPF, ou seja, manteve a validade da lei de anistia. A maior parte votou nesse sentido, sob os argumentos de que: (i) a Lei de Anistia foi aprovada no bojo de um processo do poder constituinte originário que se caracteriza como ilimitado; (ii) a Lei de Anistia seria anterior à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (adotada pela Assembleia-Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987) e à Lei n.º 9.455, de 7 de abril de 1997; e (iii) a impossibilidade de a Corte rever a Lei de Anistia, o que caberia ao Legislativo.

Descontados os votos vencidos, os ministros do STF ignoraram toda a discussão sobre a justiça de transição e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Em primeiro lugar, grosso modo, os ministros não esperaram a decisão da CIDH, também não consideraram a sua jurisprudência sobre os casos de anistia e, ainda de maneira geral, não levaram em conta a necessidade de interpretação da lei de anistia à luz da Convenção Americana, interpretada pela jurisprudência da CIDH. E os que fizeram alegaram que os casos eram de autoanistia no que se diferenciava a situação brasileira que imperava uma anistia. Como bem critica André de Carvalho Ramos, não é admissível que se crie uma “Convenção Americana de Direitos Humanos paralela” ou uma “Convenção Americana de Direitos Humanos brasileira”, porque é preciso dar a interpretação internacional desses mesmos tratados de direitos humanos. Do contrário, restariam sempre violados[51].

Por isso, professores estudiosos dos direitos humanos têm enfatizado o desrespeito que a experiência brasileira representa a tais direitos. Flávia Piovesan, por exemplo, afirma com todas as letras:

À luz da experiência brasileira, conclui-se que: (a) Não há incorporação da jurisprudência da Corte Interamericana dos parâmetros protetivos internacionais pelo STF; (b) há uma tensão intragovernamental a respeito da política de Estado em prol da memória, verdade e justiça; e (c) há a afronta aos direitos à verdade e à justiça[52].

 Veja-se que a situação da Argentina é bem diferente, por exemplo, onde outras medidas foram tomadas e outra postura foi adotada pelo Poder Judiciário. Existem diversos casos da Corte Suprema da Argentina reconhecendo as graves violações aos direitos humanos ocorridas na ditadura militar, bem como a necessidade. É claro que a história argentina é diferente da brasileira. Entretanto, mesmo a história e as diferenças culturais não devem ter o condão de transformar normas de direitos humanos que representam um international concern em meras normas de domestic affair, porque os direitos humanos não o são nem podem ser tratados como algo menos importante.

Por essa razão, vale a pena relatar de forma bastante breve a experiência argentina para mostrar que o conceito de controle de convencionalidade e o respeito aos direitos humanos, com a interpretação dada pela Corte Interamericana, podem, ou melhor, devem, ser internalizados. Perceber a diferença da jurisprudência argentina em relação à brasileira pode nos auxiliar a enxergar melhor os equívocos na recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a anistia[53]. Três casos podem ser relatados brevemente, quais sejam: (i) Ekmekdijan vs. Sofovich; (ii) Julio Simón y otros; (iii) arancibia clavel.

O caso trata do pedido de Miguel Ekmekdijan por réplica em um espaço público em face de Sofovich – dono do meio de comunicação. Diante de uma resposta negativa, Ekmekdijan aciona o Poder Judiciário com uma ação de amparo, baseando-se tanto na Constituição quanto no Pacto de San José da Costa Rica. O caso chega à Corte Suprema Argentina, pois, nas instâncias inferiores foi-se utilizado o precedente de Ekmekdijan vs. Neustadt, no qual não se deferia o direito de réplica. Torna-se o leading case quando julgado em 1992, pois, ao chegar à Suprema Corte, abarcou institutos dos tratados internacionais no ordenamento argentino ainda pré-Constituição de 1994, trazendo uma mudança jurisprudencial da Corte argentina em relação à aceitação dos tratados internacionais como normas supralegais, deferindo o direito de réplica.[54] Confira-se um trecho relevante:

 Que el art. 27 de la Convención de Viena, tratado internacional constitucionalmente válido, asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna, por lo que “confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno…. e impone a los órganos del Estado Argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional”.

Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o de rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 CN.

 O caso trata do julgamento de Enrique Arancibia Clavel, chileno acusado de crimes de lesa-humanidade e sequestro em solo argentino. Foi condenado à prisão perpétua em 2004 pela justiça argentina baseado no entendimento da Corte Suprema que decidiu pela imprescritibilidade e retroatividade dessa categoria de crimes e optou pela aplicação dos tratados internacionais assinados pela Argentina e do ius gentium. É paradigmática no caso a opinião dos juízes de que os tratados de direitos humanos ratificados pela Argentina gozam de caráter constitucional e têm como precípua função complementar a norma constitucional, sem revogá-la[55].

Por fim, o caso Julio Simón y otros envolve a acusação do Centro de Estudos Legais e Sociais contra membros das forças de segurança do período ditatorial de 1976-1983 da autoria do desaparecimento forçado de um casal e de sua filha. Pede-se a nulidade da lei Ponto Final e da Lei de Obediência Devida e para confirmar a constitucionalidade da lei que decretava nulidade daquelas já mencionadas. A Suprema Corte, por maioria, acolheu o recurso extraordinário da parte, admitindo a inconstitucionalidade das referidas leis de autoanistia. Concluiu-se que, no momento da execução do crime, existiam leis de direito internacional vinculantes para o Estado argentino que tornavam imprescritíveis os crimes de lesa-humanidade, e que esses tratados, como normas do ordenamento jurídico nacional com hierarquia supralegal, reformaram o disposto no Código Penal acerca da prescrição. Somente com a decisão da Corte foi possível julgar mais de 150 membros das Forças Armadas argentinas pela responsabilidade de crimes cometidos durante o período de exceção de 1976-1983[56].

V– CONCLUSÃO

Em desfecho, é preciso responder às perguntas inicialmente formuladas para concluir o texto.

Quais normas passarão pelo crivo do controle de convencionalidade?

Certamente as normas violadoras ou potencialmente violadoras dos direitos humanos fundamentais devem ser julgadas, por exemplo, as leis de anistia aprovadas pelos regimes ditatoriais do Brasil e da Argentina.

Quais convenções internacionais servirão de parâmetro de validade?

As Convenções que objetivam proteger os direitos humanos fundamentais desfrutam de uma normatividade superior aos demais tratados por preverem normas de ius cogens, normas imperativas de direito internacional. Assim, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos humanos serviria de parâmetro para analisar a convencionalidade de certas leis, assim como as Cortes constitucionais realizam a análise da compatibilidade entre as leis com a Constituição.

Qual a instituição que ficará encarregada de realizar tal juízo?

Embora se pudesse pensar que apenas as Cortes de Direitos Humanos desempenhariam o papel de realizar o juízo do controle de convencionalidade, a pesquisa revelou a possibilidade de que esse controle de convencionalidade venha a ser exercido tanto no plano interno de forma difusa ou concentrada quanto no plano internacional pela Corte Interamericana, por exemplo.

A conclusão mais importante, porém, não foi essa, mas sim a necessidade de que os juízes e Cortes internas do país que invocarem os tratados de direitos humanos procurem também observar a jurisprudência das Cortes Internacionais de Direitos Humanos, de modo que o diálogo institucional implementado para uma maior proteção dos direitos humanos não tenha o resultado oposto ao pretendido. Do caso brasileiro fica a lição de que a lei sem a jurisprudência e o compromisso de dar a interpretação mais favorável ao indivíduo podem tornar os pactos internacionais celebrados letra morta.

VI –REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: RT, 2006. p. 17.

[2] Sobre as diversas dimensões de análise, Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 31.

[3] IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. João Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 1.

[4] Foi o jurista Karel Vazak, ao proferir a aula inaugural de 1979 dos Cursos do Instituto dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, que teria formulado a classificação pela primeira vez, segundo BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 563. É interessante verificar que, quando se estuda a cidadania na Inglaterra, se propõe um roteiro semelhante. Cf. A cidadania multidimensional na era dos direitos. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 244 e ss.

[5] Nesse sentido, confira-se o reconhecido historiador brasileiro. Cf. CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2008.

[6] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 54-55.

[7] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 563

[8] SARMENTO, Daniel.  Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 27.

[9] “Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.”

[10] “I – Que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento.”

[11] “I – Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança.”

[12] Como mostra o exposto no artigo 2 da Declaração: “Artigo 2. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.

[13] Para um estudo de tais direitos no direito argentino, Cf. NINO, Carlos Santiago.Fundamentos de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 215 e ss.

[14] “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

[15] No mesmo sentido, a Constituição da Argentina garante em seu artigo 14 um rol de direitos fundamentais: “Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.

[16]  Todo o Capítulo II – Direitos civis e políticos do referido Pacto trata dessa geração de direitos, vinculando todos os Estados signatários a promover a sua efetivação.

[17] LEGALE FERREIRA, Siddharta. Estado social e democrático de direito: história, direitos fundamentais e separação de poderes. Disponível em:  <http://www.cspb.org.br/docs_concursos2009/monografiasiddharta.pdf>.

[18]BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 571.

[19] A Constituição Argentina estipula o direito à paz em seu artigo 27: “Artículo 27- El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.”

[20] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.41.

[21] Sobre a análise das diversas concepções de mínimo existencial, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. O mínimo existencial e algumas fundamentações: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: LOBO TORRES, Ricardo (Org.). Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 97-133.

[22] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1-70.

[23] SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Fundamentando os direitos humanos: um breve inventário. In: Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 169.

[24] Existem outras terminologias que levariam a debater alguns temas importantes, mas alheios a presente investigação, tais como direito públicos subjetivos, liberdades públicas e “direito morais”. Para mais detalhes sobre essas e também sobre os direitos naturais, fundamentais e humanos, Cf. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio.Curso de derechos fundamentales: teoria general. Madrid: Universidade Carlos III de Madrid – Boletín oficial del Estado, 1999, p.21-36.

[25] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265.

[26] BOBBIO, Norberto. Op. Cit. P. 61

[27] Na forma disposta no art. 5°, §3° da Constituição da República Federativa do Brasil.

[28] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2007, p. 15 e ss.

[29] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional InternacionalSão Paulo: Max Limonad, 2006.

[30] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2005.

[31]CANÇADO TRINDADE,Antônio Augusto. Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito Internacional Humanitário e Direito Internacional dos Refugiados: Aproximações ou Convergências. Disponível:http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade

[32]Direito constitucional. Niterói: Impetus, 2011, p.81.

[33] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: vol. I. 23ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p. 180.

[34] GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense, v.216, 1966, p. 8-9.

[35] PINTO, Cristiano Vieira Sobral. Direito civil sistematizado. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2010, p. 41: “De acordo com a doutrina clássica, os direitos da personalidade são faculdades jurídicas cujo o objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito. Pode-se se afirmar que são direitos subjetivos absolutos os presentes nos arts. 11ª 20 da legislação civilista que possibilitam a atuação legal, isto é, uma faculdade ou um conjunto de faculdades na defesa da própria pessoa nos seus aspectos físicos, espirituais, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exercício fundado na boa-fé”

[36]MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direitos Internacional Público.v.1 Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, p.547.

[37] ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e pratica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 10.

[38] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e Justiça internacional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.86.

[39] Artigo 1°, 1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

[40] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e Justiça internacional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.100.

[41] CANÇADO TRINDADE. A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília, v 46, n 182, p. 27-54, jul/dez. 1993, p. 33

[42] Idem, ibidem, p. 35 e ss.

[43] PIOVESAN, Flávia.  Brasil e o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. In: Temas de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 98

[44] Uma classificação semelhante, porém mais abrangente pode ser encontrada, Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional de convencionalidade das leis.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 76-95.

[45] Para um resumo mais detalhado desse caso, e de outros do ano de 2010, cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta; SENNA, Naira Gomes Guaranho de; BACCHI, Rodolpho Cézar Aquilino; DORE FERNANDES, Eric Baracho. O ano do direito público em 2010: quando a Corte constitucional não dá a última palavra. Revista de Direito dos Monitores da Universidade Federal Fluminense (RDM-UFF), v. 9, 2010. Disponível em: <www.uff.br/rdm>.

[47] STF, RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier Albuquerque, j. 01.06.1977, DJ 29.12.1977. “Convenção de Genebra, lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n.º 427, de 22.01.1969. Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e consequente validade do Decreto-lei n.º 427/1969, que institui o registro obrigatório da nota promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do título. sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido”.

[48] Por todos, Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira de. Tratados internacionais de direitos humanos e direitos interno. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 105: “São dois os motivos pelos quais, em se tratando de direitos humanos ou fundamentais, o juiz deverá encontrar a conversa (diálogo) das fontes. Em primeiro lugar, porque os tratados de direitos humanos têm especial força normativa, por protegerem direitos cujo peso valorativo é maior que em outros campos. Em segundo lugar, pelo fato de os tratados de direitos humanos trazerem consigo (em seu próprio texto) certos ‘vasos comunicantes’ que fazem a ponte entre a garantia da proteção internacional e a interna, a exemplo do art. 29, alínea b), da Convenção Americana sobre direitos humanos, como veremos infra”.

[49] STF, HC 90.172/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 15.06.2007.

[50] Sobre as três primeiras visões do controle de convencionalidade, Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional de convencionalidade das leis. São Paulo: RT, 2011. p. 76-95. Do mesmo autor, cf. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista de Direito do Estado, n. 14, p. 277-315, 2009.

[51] RAMOS, André de Carvalho. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira (Org.). Crimes da ditadura militar. São Paulo: RT, 2011. p. 175-176.

[52] PIOVESAN, Flávia. Lei de Anistia, sistema interamericano e o caso brasileiro. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira (Org.). Crimes da ditadura militar. São Paulo: RT, 2011. p. 84.

[53] Para mais detalhes sobre os principais casos e um relato histórico bem objetivo, Cf. YACOBUCCI, Guilhermo J. El juzgamiento de las graves violaciones de los derechos humanos en la Argentina. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira (Org.). Crimes da ditadura militar. São Paulo: RT, 2011.

[54] EKMEKDIJAN, Miguel Ángel. Manual de la Constitución argentina. Buenos Aires: Leis Nexis argentina, 2007. p. 102-104.

[55] Veja-se uma passagem pertinente: “Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial ‘es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal’ (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O’Connor)”.

[56] Merece transcrição o seguinte trecho do caso: “Como reconoció la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Ekmedjian, de 1992, ningún país puede invocar su derecho interno para incumplir con un tratado internacional. Esta doctrina fue recogida en la reforma constitucional de 1994, que estableció la constitucionalización y supremacía de los pactos internacionales de derechos humanos. Es decir que normas de jerarquía superior a la de las leyes impedían el dictado de las de punto final y de obediencia debida, violatorias de los derechos a la vida, la libertad y la integridad personales y a su protección judicial”.