As medidas cautelares pessoais no processo penal: introdução à instrumentalidade*

As medidas cautelares pessoais no processo penal: introdução à instrumentalidade*1

 

 

I- À guisa de abertura

 

 

O Código de Processo Penal, em sua redação originária, não cuidou das medidas cautelares de natureza pessoal isto é, aquelas incidentes sobre a pessoa do investigado ou do processado. Previa outras, denominadas reais (ex: sequestro, hipoteca legal), sobre coisas, além daquelas que se caracterizam por suas funções probatórias (busca e apreensão). 

A prisão e a liberdade provisória, contempladas desde o início, não podiam ser classificadas como medidas cautelares, ainda que incidentes sobre a pessoa, e, mais especificamente, sobre sua liberdade. É que o fundamento para a custódia (prisão) não se apoiava em juízo concreto de necessidade da medida, mas em mero ato de autoridade, de que é exemplo mais eloquente a prisão em flagrante, com força suficiente para determinar o aprisionamento do flagranciado até o final do processo, salvo se afiançável a infração. Uma curiosidade histórica e quase inacreditável: o antigo art. 596 (hoje a redação é outra, evidentemente!) previa que, mesmo quando absolutória a decisão de primeiro grau, o processado deveria ser mantido preso, quando a pena máxima cominada ao delito fosse igual ou superior a oito anos.

Havia também as prisões decorrentes de fases processuais, tais como a imposta em razão da decisão de pronúncia – simples juízo de admissibilidade da viabilidade de se submeter alguém ao Tribunal do Júri – e da sentença penal condenatória recorrível. Não havendo recurso, a prisão, evidentemente, teria outra fundamentação: a imposição de pena definitiva. E não só. Também se decretava a prisão preventiva obrigatória, nos casos em que fosse oferecida denúncia por crime cuja pena máxima cominada era igual ou superior a dez anos, conforme antiga redação do art. 312, CPP. 

De todo modo, nenhuma delas apresentava fundamentação cautelar, ainda que se quisesse com elas assegurar que o réu se submetesse efetivamente à persecução penal e não se furtasse à aplicação da lei penal. Se a finalidade da lei (abstratamente) poderia ser compreendida como instrumental, a fundamentação da prisão não guardava nenhuma pertinência com o exame de necessidade da medida.

Atualmente, portanto, nosso CPP contempla medidas cautelares reais – sequestro, arresto, hipoteca legal, apreensão de coisa -, probatórias (reconhecimento de pessoa, busca e apreensão, além das hipóteses de afastamento das inviolabilidades pessoais por força de disposições constitucionais – interceptações telefônicas, gravações ambientais, sigilo bancário etc.), e, agora, finalmente, aquelas de natureza pessoal.

É bem verdade que desde a Carta de 1988 as prisões provisórias já ostentavam natureza cautelar, em face do princípio da não culpabilidade (como, afinal, justificar a prisão daquele considerado inocente senão com base em necessidade/cautelaridade?). 

No entanto, as prisões constituíam a única alternativa cautelar, muito ao contrário das modificações trazidas pela Lei 12.403/11. Daí a originalidade que atribuímos ao novo sistema de cautelares no Código de Processo Penal.

Cumpre, então, e antes de se chegar a cada espécie cautelar, examinar os pressupostos ou os requisitos de sua aplicação, as hipóteses de seu cabimento, bem como as condições gerais que deverão orientar o juiz na escolha das medidas cabíveis.

 

 

II- Critérios fundamentais: necessidade, adequação e o juízo de proporcionalidade

 

 

O uso da expressão proporcionalidade tornou-se moeda corrente na literatura jurídica, embora nem sempre com o mesmo significado e para as mesmas finalidades.

É comum, por exemplo, equiparar a proporcionalidade à razoabilidade como se tratasse de princípios idênticos ou de mesmo sentido, o que não nos parece adequado e nem correto.

Por primeiro, adiante-se que o chamado princípio da razoabilidade, de maior aplicação no direito estadunidense, não cumpre a mesma função que a proporcionalidade oriunda do direito alemão.Naturalmente que ambos fornecem um critério de interpretação na solução de casos de maior complexidade, apresentando-se, geralmente, como o argumento de preferência para a adoção de determinada escolha hermenêutica (interpretativa).

Mas, se a razoabilidade estadunidense está associada ao exame da regularidade dos atos do Poder Público, na perspectiva do devido processo legal, a nossa (porque já definitivamente incorporada em nosso Direito!) proporcionalidade presta-se até mesmo a fundamentar decisões acerca da invalidade de leis, na perspectiva da proibição do excesso.

Com efeito, o aludido postulado (ou princípio, como queiram!) apresenta dupla face, orientando o intérprete na aplicação da lei, de modo a evitar que de tal operação (interpretação) resulte uma solução - qualitativa ou quantitativamente - excessiva para um dos interessados, bem como a fim de que melhor se potencialize o exercício de direitos fundamentais. De modo mais simplificado: a proporcionalidade é um critério de interpretação voltada para a efetiva proteção dos direitos fundamentais. Por isso, cumpre a missão de proibição do excesso, limitando ou mesmo afastando a validade de intervenções mais graves e/ou onerosas a determinado caso concreto; e, de outro lado, a de garantir a máxima efetividade dos direitos instituídos em favor de seu titular.

E essa pauta de interpretação chamada proporcionalidade é inerente ao modelo (paradigma) do Estado de Direito, cuja missão essencial – e nisso há convergência quase unânime – é a de identificar, afirmar e, enfim, realizar os direitos fundamentais que constituem a base desta organização política, jurídica e social.

Terá notado o leitor que preferimos tratar a proporcionalidade como postulado e não como princípio. Mas, que isso não surja e nem produza qualquer inquietação conceitual. 

É que preferimos reservar aos princípios o papel de identificação de normas jurídicas positivadas em determinado ordenamento, ainda que implicitamente (há, de fato, princípios explícitos e implícitos, como reconhece a boa doutrina).

A proporcionalidade, segundo nos parece, cumpre função diferente, na medida em que, na Constituição, não agasalha uma norma jurídica, ao menos explicitamente.

Nada obstante, entendida no contexto da afirmação dos direitos e garantias fundamentais – base do Estado de Direito – ela surge como uma verdadeira pauta de interpretação, fornecendo critérios orientados para a aplicação do direito, sobretudo em casos em que esteja presente eventual tensão (conflito concreto) entre normas constitucionais. Em síntese, e como já dissemos em outro trabalho: os princípios estão no texto (mesmo os implícitos); os postulados no contexto. 

Nesse passo, pela lente (de interpretação) da proporcionalidade pode-se chegar à solução de casos concretos de maior complexidade, em que os interessados sustentem, cada um em seu favor, a aplicabilidade de normas de mesma hierarquia, para as quais os tradicionais critérios da cronologia (lei posterior revoga a anterior), da especialidade (lei especial não revoga a geral e vice-versa) e, enfim, da hierarquia (supremacia da espécie normativa), não se mostrem suficientes. Ou seja, quando o debate se puser ao nível constitucional (liberdade de imprensa x direito à honra e à imagem, para ficarmos em um exemplo clássico).

Assim, somente se poderia pensar em afastar-se a não culpabilidade, para fins de imposição de qualquer restrição de direitos, quando normas jurídicas da mesma estatura (constitucional) reclamassem aplicação e preferência.

No processo penal, na maioria esmagadora dos casos, haverá sempre uma tensão entre a norma constitucional asseguradora da não culpabilidade e o sistema geral da persecução penal, integrado pela fase de investigação e pela fase de processo propriamente dita. Esclareça-se, no ponto, que na etapa da execução penal não se discute mais a aplicação do princípio (da não culpabilidade), tendo em vista a condenação passada em julgado.

E, ainda que não se possa apontar, expressamente, quais seriam as normas que tutelam ou que instituem o sistema de persecução penal, parece-nos irrecusável que a Constituição da República agasalha, em vários dispositivos, a tutela penal dos direitos fundamentais, legitimando ações estatais tendentes à aplicação da lei penal, sem falar das referências expressas à investigação (art. 144, art. 129, VIII), à ação penal (art. 129, I) e ao tangenciamento, excepcional, mas efetivo, às inviolabilidades pessoais, ainda que mediante autorização judicial (art. 5º, X, XI e XII).

De modo que não se pode negar a existência e a suficiência de dispositivos constitucionais aptos a permitirem a efetiva proteção das atividades de persecução penal, ainda quando em confronto com o princípio da não culpabilidade (ou, da inocência). Naturalmente, para que tal ocorra, haverão que estar presentes determinadas circunstâncias e/ou situações que demonstrem, concretamente, os riscos ao regular exercício de tais atividades. Mais que isso, que tais riscos sejam comprovadamente relevantes.

Eis, então, o núcleo essencial na aplicação das medidas cautelares pessoais: a necessidade concreta de proteção à persecução penal (art. 282, I, CPP).

Nesse campo, contudo, e, repita-se, não se pode justificar a necessidade das cautelares com base em meras especulações acerca da possibilidade de fuga do investigado. Fosse assim, a se julgar pelas condições carcerárias nacionais, dever-se-ia decretar a prisão de todo investigado ou processado, na medida em que o risco de condenação à pena privativa da liberdade seria suficiente para alarmar qualquer pessoa minimamente contextualizada com tal realidade.

Já veremos quais são as hipóteses legais que autorizam a proteção à persecução penal, quando comprovada a necessidade do respectivo manejo (art. 282, I, e §4º, art. 312, parágrafo único, e art. 313, CPP). Mas, cumpre, antes, assentar que não só a necessidade das cautelares deverá nortear a atividade judicante. É que, havendo uma pluralidade de medidas cautelares pessoais, haverá que se examinar também a adequação de cada uma delas ao caso concreto, segundo os limites demarcados no art. 282, II, CPP.

Pode ser até que a mais adequada seja a prisão preventiva, com o inevitável encarceramento do investigado, desde que comprovada a indispensabilidade da privação provisória da liberdade.

No entanto, e nesse caso, o critério da adequação se verá reforçado por outra exigência: os condicionamentos do art. 313, CPP, a demandar o exame da gravidade do fato (inciso I – pena superior a quatro anos), ou, a possibilidade de efetiva aplicação final de pena privativa da liberdade (inciso II), além da hipótese de descumprimento injustificado de medidas protetivas à mulher (inciso III) e no caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa (parágrafo único, art. 313, CPP).

Há também exceções, como em toda regra, e, por isso, como em todo Direito, dispensando as exigências do art. 313. Uma delas vem de modo explícito na lei: prevê o art. 282, §4º, com remissão ao parágrafo único do art. 312, que será cabível a decretação da preventiva no caso de descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta. E outra, aferida pelo critério da especialidade (lei geral – CPP – não revoga a lei especial) do art. 20, da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que cuida dos Juizados Especiais de Proteção à Mulher, quando se tratar de risco evidente de reiteração criminosa, e não sejam adequadas outras medidas protetivas da citada lei ou quaisquer das cautelares do art. 319, CPP.

 

III- Cabimento: instrumentalidade e antecipação de riscos

 

 

É preciso esclarecer, ainda, que as atuais medidas cautelares nem sempre cumprirão a mesma função instrumental, ao menos enquanto continuarmos a distinguir, como se impõe, a fase de investigação da fase de processo. É que, se, na teoria geral do processo, as medidas cautelares – e o próprio processo cautelar – tem a missão de tutelar a eficácia do processo principal, vinculando-se, de modo geral, a ele, o mesmo não ocorre no processo penal.

Em primeiro lugar, porque aqui as cautelares podem ser - e frequentemente são - manejadas na fase de investigação, na qual inexiste processo, e se prestam a proteger o referido procedimento investigatório (o inquérito policial, por excelência).  

E, mais.

A decretação ou a imposição de cautelares nem sempre cumpre essa missão instrumental, voltando-se, às vezes, para o exercício de uma função extra-investigatória, e, quando deferidas no processo, extra-processual. Tais serão as hipóteses em que se decrete a prisão preventiva para garantia da ordem pública ou econômica, nos termos do art. 312, CPP, ou algumas das cautelares previstas no art. 319, CPP, para evitar a reiteração criminosa, caso expresso do art. 282, I, última parte.

Ter-se-á nesses casos, portanto, primeiro, a) uma instrumentalidade administrativa (a investigação é tarefa tipicamente administrativa) e não processual; e, segundo, b) um acautelamento de pessoas e/ou de coisas e não da investigação ou do processo. 

Mas nem por isso elas perderão a natureza acautelatória ou cautelar. Cuida-se apenas de distinguir as cautelares do processo penal do processo de natureza não penal; as primeiras incidem sempre sobre a liberdade pessoal, cujo exercício, eventualmente, pode produzir situações de riscos a terceiros, razão pela qual nem sempre se vincularão aos resultados finais objeto da persecução penal.

Em síntese: a fase investigatória ou de investigação constitui procedimento administrativo voltado para a apuração do ilícito penal, destinando-se, então, à formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação (o Ministério Público, nas ações públicas, e o querelante, nas ações privadas). Em tais situações, as cautelares eventualmente impostas terão por função, como regra, garantir a eficácia da investigação, protegendo o processo principal apenas mediatamente. 

E, tanto na fase de investigação quanto na de processo, as cautelares poderão cumprir outra missão, não instrumental, voltada para questões típicas de segurança pública (risco de reiteração criminosa).

De todo modo, há algo que jamais poderá ser subestimado em tema de cautelares, em geral, e daquelas de natureza pessoal, em especial. Aliás, a conclusão resultaria até mesmo do conhecimento mais singelo do vernáculo, isto é, no sentido mais usual da expressão (cautelar): trata-se de providência caracterizada pela urgência na sua aplicação, sob pena de perda de eficácia da medida. É dizer: trata-se de situações em que o risco às atividades de investigação, de jurisdição, ou, enfim, ligadas à segurança pública (no sentido de proteção geral) apresenta-se bem delineado e estejam suficientemente visualizadas as circunstâncias fáticas esclarecedoras da necessidade de adoção de alguma medida acautelatória daqueles interesses antes mencionados (investigação etc).

E para a demonstração da apontada premência (urgência) impõe-se, evidentemente, a constatação prévia da presença dos tradicionais requisitos do processo cautelar comum: o fumus boni iuris e o periculum in mora, que devem ser entendidos como a aparência do crime e o perigo da demora. Como se vê, não se fala em bom direito (boni iuris), mas na visibilidade de um fato configurador de um crime (fumus comissi delicti).

Assim, para que se possa pensar na adoção de quaisquer medidas cautelares pessoais, deverão restar devidamente constatados – em juízo provisório, é claro! – a) a existência efetiva de um fato; b) a tipificação criminal aparente desse fato; c) a também aparente inocorrência de qualquer circunstância fática de exclua a ilicitude ou mesmo a culpabilidade do agente, e, por fim, d) que os elementos informativos presentes possam sustentar uma conclusão inicial acerca da respectiva autoria.

Naturalmente, quando se pensa na necessidade da adoção de providências cautelares não se pode deixar de considerar algumas circunstâncias específicas do fato, que deverá se somar àquelas já mencionadas. Trata-se da identificação, prévia e provisória, do núcleo essencial da conduta então em exame, no aspecto de sua subjetividade. É que, em princípio, não se deverá recorrer às cautelares pessoais nas hipóteses de crimes culposos. Em tal modalidade delituosa, como se sabe, o móvel (motivo) do comportamento humano não está associado a um resultado danoso a terceiros. 

O comportamento negligente (imperito ou imprudente) não demonstra, em princípio, desapreço ou menoscabo em relação ao bem jurídico atingido e tampouco ao direito então violado. O desvalor da conduta, a sua reprovação, portanto, decorre da não observância dos cuidados devidos nos contatos inevitáveis da vida social, seja no que toca às relações pessoais entre membros da comunidade, seja no desempenho de atividades habituais, produtivas ou de outra ordem (atividades que possam gerar risco de danos).

O que significa dizer que o agente sob investigação ou sob processo por delito culposo não justifica – em princípio, repita-se! – o receio inerente às necessidades acautelatórias. A imposição das cautelares, então, tem como verdadeiro pressuposto a presença de indícios consistentes acerca da materialidade do fato, de sua valoração jurídico-penal, e, junto a isso, está condicionada a um juízo de necessidade e de adequação da medida ao agente, consideradas, nesse caso, também as circunstâncias do fato e suas consequências.

 

IV - A prisão como última ratio

 

Como vimos, o art. 282, I, em essência, contém regramento equivalente àquele do art. 312, caput, ambos do CPP. Nos dois dispositivos estão previstas as finalidades das cautelares: conveniência da investigação e do processo, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública (e econômica, no caso de prisão), visando, com esta última, evitarem-se os riscos de reiteração criminosa.

Por isso, a opção pela adoção de medida diversa da prisão não dispensa o exame da necessidade delas, bem como da respectiva adequação ao caso e à pessoa, concretamente consideradas.

Do que até aqui se viu, resulta claro que a adoção da mais grave das medidas cautelares há que ser sempre a exceção, ou, em linguagem de Direito Penal mais moderno, a ultima ratio. Isso não significa, contudo, que a imposição da prisão preventiva dependerá da anterior experimentação e/ou tentativa de eficácia de outras medidas, diversas da privação provisória da liberdade. A expressão ultima ratio, para a escolha das cautelares, traduz, sobretudo, um juízo de preferência, para fins de tutela da investigação e do processo. Casos haverá – e ocorrem mais que o desejado, infelizmente – que a alternativa mais adequada aos fins acautelatórios será a prisão preventiva, desde que obedecidos, além dos requisitos do art. 312, também as exigências do art. 313, CPP.

Note-se, então, que, enquanto para a aplicação das cautelares, em geral, se exige apenas as situações de necessidade, tal como previsto no citado art. 282, I, cabendo ao juiz escolher a mais adequada (art. 282, II), já para a decretação específica da prisão preventiva a própria lei estabelece outros requisitos, sem os quais, mesmo que constatada a necessidade, não se poderá recorrer a ela.

Nesse passo, o art. 313, I, surge como a regra geral de limitação da utilização da prisão preventiva, quando desvinculadas de outras cautelares, isto é, quando aplicadas de modo autônomo e não subsidiário, como é a hipótese do art. 282, §4º, e art. 312, parágrafo único, a cuidar da preventiva como substitutiva de medidas (cautelares) não cumpridas injustificadamente. Já veremos tais questões em maiores detalhes.

As demais situações do art. 313, CPP, contemplam exceções ao teto previsto no inciso I, autorizando a decretação da preventiva até mesmo quando a pena máxima cominada ao delito for igual ou inferior a quatro anos.

O que se quer assentar com tais considerações é que, por força de clara opção legislativa, o juiz deve privilegiar as cautelares diversas da prisão, reservando essas últimas apenas para os casos em que os onerosos custos sociais decorrentes da privação da liberdade de alguém possam ser – a juízo provisório – superados pela necessidade de tutela das funções de investigação e do regular e efetivo exercício da jurisdição penal. Mas, e também, que, desde que respeitadas as exigências legais também do art. 313, CPP, a decretação da prisão preventiva poderá ser uma alternativa igualmente válida e legítima, ainda que excepcional, como de rigor.

 

V- O teto e as exceções aos limites do art. 313, I, CPP

 

Já tivemos oportunidade de esclarecer que a Lei 12.403/11 se orientou pelos critérios da necessidade e da adequação na aplicação das medidas cautelares pessoais. Mais. Valeu-se também de um conhecido critério de ponderação, rotineiramente designado por proporcionalidade, que, ao contrário do que se alardeia por aí, traduz também juízo lógico de medida, proporção, com o objetivo de se evitar o excesso nas disposições legais, sobretudo, sancionatórias. Proibição do excesso, portanto.

Semelhante perspectiva fica absolutamente clara quando se verifica o teto de pena cominada ao delito para o fim de limitação de aplicação da cautelar de prisão, consoante se vê do art. 313, I, CPP.

Com efeito, dispõe-se ali que, ainda quando presentes as circunstâncias gerais do art. 312, CPP (necessidade), bem como aquelas de caráter específico e/ou pessoais do art. 282, II, CPP (adequação), o manejo da prisão preventiva dependerá de se tratar de crime para o qual a pena máxima prevista no tipo seja superior a quatro anos (art. 313, I).

Naturalmente, há as exceções a aludido limite/teto, precisamente conforme disposto no mesmo art. 313, incisos II e III, CPP. Nessas hipóteses, de reincidência em crime doloso e de descumprimento de medidas protetivas à mulher, a prisão será cabível, independentemente do citado inciso I, se constatadas as circunstâncias já aqui apontadas (art. 312 e art. 282, II, CPP). Já veremos as possíveis justificativas para elas.

Mas, o fato é que o critério de proporção veio mesmo em linguagem aritmética, partindo o legislador de um juízo de antecipação quanto aos resultados finais do processo. A ideia, portanto, foi: quando se puder constatar que os resultados finais do processo, mesmo quando procedente a ação penal, não imporão a pena privativa da liberdade, deve-se evitar a aplicação da medida cautelar que tenha os mesmos efeitos, ou seja, a prisão provisória. 

Correta a prudência legislativa, alinhada, de resto, com a instrumentalidade que caracteriza, essencialmente, o processo cautelar de modo geral. Uma medida cautelar, normalmente destinada a preservar os resultados finais do processo, não deve mesmo superar a pretensão contida no processo principal.

O que se fez, então, foi um prognóstico acerca da futura aplicação da lei penal, de modo a manter as medidas cautelares pessoais na mesma linha de desdobramento consequencial da ação penal. Não havendo risco de imposição de pena privativa, não se deverá recorrer à prisão preventiva (e mesmo à prisão temporária). Exatamente por isso, dispõe o §1º do art. 283, CPP, que não se imporá qualquer medida cautelar quando não for prevista pena privativa da liberdade para o crime em investigação ou sob processo. Disposição absolutamente pertinente, na medida em que, sabe-se, o descumprimento injustificado de medida cautelar regularmente imposta determina ou permite a sua substituição por outra, incluindo a prisão preventiva. Com isso, evitando-se desde logo a imposição de quaisquer cautelares, afasta-se, necessariamente, a privação da liberdade para tais processos.

E por que se chegou ao teto da pena superior a quatro anos?

Por primeiro, porque o art. 44, I, do Código Penal, prevê a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade por restritivas de direito nos casos de condenação à pena igual ou inferior a quatro anos, desde que praticados sem grave ameaça ou violência. Assim, se presente tal circunstância, deve-se evitar a imposição de prisão provisória, a fim de se impedir que a medida cautelar utilizada ultrapasse os resultados finais do processo, se condenatória a decisão.

Em segundo lugar, é de se atentar para o fato de que o regime penitenciário para a condenação à pena igual ou inferior a quatro anos será, desde logo, o aberto, se não reincidente o condenado, nos termos do art. 33, §2º, c, Código Penal.

Por isso, entendeu por bem – e bem! – o legislador de evitar a privação da liberdade em tais hipóteses, atentando-se, então, para os resultados finais do processo, seja na fixação da modalidade de pena, seja no regime de seu cumprimento. Isso não quer dizer, contudo, que jamais se admitirá o manejo da prisão preventiva para tais infrações (com pena igual ou inferior a quatro anos).

Vejamos as situações em que, excepcionalmente, a regra de instrumentalidade das cautelares poderá ser afastada.

Observa-se, à saída, que todas essas hipóteses estão devida e regularmente previstas em lei. A primeira situação vem explicitada no inciso II, do art. 313, CPP, a dispor sobre a reincidência:

 

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

 

Tratando-se de investigado/acusado reincidente em crime (e não contravenção) doloso (e apenas doloso), portanto, a lei autoriza o manejo da prisão preventiva, se esta se revelar a cautelar mais adequada ao caso concreto. Não é porque cabível que a medida será sempre a adequada. Deve-se atentar, sempre, para as circunstâncias apontadas no art. 282, II, CPP, a serem analisadas em conjunto com os requisitos do art. 312, CPP. E, mais.

Se o réu já estiver em condições de reabilitação (art. 64, CP – prazo de cinco anos do trânsito em julgado da condenação), não será possível a decretação da prisão. A exceção se justifica.

Em primeiro lugar porque se trata de reincidência em crime doloso, nos quais a manifestação da vontade figura como um importante componente da reprovação da conduta, segundo as disposições do art. 59, CP, para fins de obtenção das finalidades da pena pública.

Em segundo, é bem de ver que a reincidência cumpre importante papel na fixação da espécie de pena, dispondo o art. 44, CP, que a substituição da pena privativa pela restritiva de direitos dependeria da circunstância de não se tratar de réu reincidente (II). É dizer, não basta tratar-se de condenação até quatro anos, para crimes praticados sem violência ou grave ameaça (I); a substituição dependerá do exame das circunstâncias pessoais do agente (III), sendo vedada na hipótese de reincidência.

Não bastasse, terá influência também sobre o regime inicial de cumprimento de pena, impedindo a fixação do aberto, mesmo quando a pena for igual ou inferior a quatro anos, conforme se vê do disposto no citado art. 33, §2º, c, CP.

Outra exceção vem logo a seguir, no inciso III, do art. 313, CP:

 

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

 

Aqui, a rigor, não se trata de exceção, mas de verdadeira regra, no que se refere à natureza subsidiária da prisão preventiva.

Com efeito, e, segundo o disposto no art. 282, §4º, CPP, sempre será cabível a imposição de prisão preventiva para o fim de assegurar a execução ou a eficácia das medidas cautelares diversas da prisão. Do mesmo modo, será ela cabível para assegurar as medidas protetivas à mulher, segundo o disposto na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), cumprindo, então, a mesma missão acautelatória, independentemente da pena cominada ao tipo penal. 

A função subsidiária da prisão preventiva, a que aqui já aludimos algumas vezes, será mais detalhada por ocasião do exame específico de tal modalidade cautelar. Mas, pode-se adiantar a respectiva fundamentação. Ao fixar o teto de pena superior a quatro anos para a decretação da preventiva, o legislador não renunciou à imposição das penas restritivas de direito. Não é porque, em princípio, nos aludidos delitos, e como regra, não se chegará à imposição de sanção privativa da liberdade que estaria vedada a aplicação de qualquer outra cautelar em semelhantes situações. É dizer: embora restritiva de direitos, trata-se de pena pública, a ser efetivamente aplicada, no interesse da jurisdição penal e dos propósitos, combalidos ou não, do sistema penal.

Por isso, estará o juiz autorizado a impor cautelares diversas da prisão (art. 282, I, CP); e estará, do mesmo modo, autorizado a impor a prisão preventiva, sempre que houver descumprimento injustificado das medidas anteriormente impostas.

  Segue-se, ainda, outra exceção ao teto do art. 313, I, bastando a tanto que se examine o disposto no parágrafo único do mesmo dispositivo, no qual, do mesmo modo que ocorre em relação aos outros incisos do art. 313, CP, se prevê a possibilidade de decretação da preventiva no caso em que:

 

Parágrafo único - Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

 

A norma se justifica, sobretudo porquanto limitada no tempo, pelo condicionamento à realização do ato. Pensamos, inclusive, que ela (norma) deverá ser estendida à hipótese de prisão temporária determinada sob a mesma fundamentação (dúvida quanto à identificação civil do investigado – art. 1º, II, Lei 7.960/89). É que, uma vez esclarecida a identidade, não estaria mais presente o fundamento utilizado para a custódia provisória.

  Vimos, então, e até agora, as exceções contidas nas próprias disposições da Lei 12.403/11, que justificam a aplicação de prisão preventiva independentemente da quantidade de pena cominada no tipo penal. Mas há outras, também previstas em lei – é claro – mas fora do sistema da Lei 12.403/11, embora pelo menos uma delas esteja ali contida, implicitamente.

 

VI- O concurso de crimes como exceção ao limite do art. 313, I, CPP.

 

Se o teto de pena superior a quatro anos não é obra do acaso, mas, muito ao contrário, se reporta a um juízo de antecipação dos resultados finais do processo, com o objetivo de se evitar o excesso da cautelar a ser imposta, não há de causar surpresa a consideração de determinadas particularidades do caso concreto – e do agente – como influentes na autorização, ou não, da prisão preventiva, para delitos com pena igual ou abaixo daquele limite (de quatro anos).

A reincidência, como demonstrado, se põe como obstáculo ao mencionado juízo de proporcionalidade, exatamente em razão de interferir, tanto na vedação de substituição de pena privativa por restritiva de direitos (art. 44, II, CP), como na fixação do regime de seu cumprimento, proibindo o inicial aberto, a teor do art. 33, §2º, c, do mesmo Código Penal.

E, pelas mesmas razões, o concurso de crimes, isto é, a existência concomitante de mais de um delito, atribuído ou imputável ao agente, deverá ser considerado para fins de superação do limite do art. 313, I, CPP. E, para que tal ocorra, será necessário que a soma das sanções dos crimes concorrentes (em concurso), supere, abstratamente, o teto de quatro anos. Quando presente tal circunstância, o prognóstico de aplicação da pena deverá incluir a soma das infrações pela simples razão de que a aludida operação aritmética autorizaria, em tese, a imposição de pena privativa da liberdade ao final dos processos.E aludido entendimento sequer constitui novidade no direito brasileiro, notadamente de sua jurisprudência. E, sumulada. Veja-se, por exemplo, a antiga Súmula 81do Superior Tribunal de Justiça, que tem o seguinte teor: “Súmula 81 – STJ: Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão”.

Ao tempo dessa Súmula, a fiança era praticamente a única modalidade de liberdade provisória, ao lado da antiga regra do agora alterado art. 310, parágrafo único, que previa a liberdade provisória mediante o comparecimento a todos os atos do processo, para quaisquer crimes, incluindo os afiançáveis. Já explicamos, antes, a perda de eficácia da fiança a partir da Lei 6.416/77, somente restaurada, parcialmente, para os crimes contra a ordem tributária e contra as relações de consumo, já no ano de 1990 (Lei 8.035/90).

Assim, o que se contém na citada jurisprudência é que, quando se tratasse de concurso de crimes, cuja somatória de penas ultrapassasse o limite para concessão de fiança (pena mínima superior a dois anos – antiga redação do art. 323, I, CPP), não seria cabível a liberdade provisória, após a prisão em flagrante. 

Como se vê, parece irrecusável que aquela posição do Superior Tribunal de Justiça permanece inteiramente adequada aos novos caminhos trazidos pela Lei 12.403/11. A soma de sanções, para efeito de obtenção de vantagens processuais pessoais, também encontra eco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nos dias que correm. Basta ver o disposto na Súmula 723, que cuida da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95), cujos termos falam por si mesmos:

 

Súmula 723 – STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a um ano”

 

Então, seja do ponto de vista teórico, seja da atual (e anterior) prática de nossos Tribunais Superiores, não vemos porque recusar aplicação ao critério da somatória das penas, igualmente para fins de cabimento da prisão preventiva, quando presentes, é claro, os demais requisitos. E, o mais importante: sem atingir, em nenhum nível, a proporcionalidade das cautelares pessoais.

No entanto, cumpre assentar importante distinção. O concurso de crimes nem sempre é bem compreendido, quando associado às regras da conexão e da continência, presentes também, e de modo um pouco diferente (continência) no processo penal. No Direito Penal, o concurso de crimes se refere a pelo menos três modalidades diferentes de associação de fatos delituosos a seus respectivos autores. Fala-se em concurso material, em concurso formal e em delitos continuados, consoante o disposto no art. 69, no art. 70 e no art. 71, todos do Código Penal. 

No primeiro caso, não se exige a presença de elementos de identidade, de afinidade ou semelhança entre os fatos, a tanto bastando a responsabilidade do agente por todos eles. No segundo e no terceiro, ao contrário, já são exigidas circunstâncias e/ou condições que aproximem os fatos ou suas consequências. No concurso formal, haverá unidade de condutas, com mais de um resultado; na continuidade, pluralidade de condutas de um (ou mais) autor (es), ensejando a extensão dos danos, sob condições que a lei reputa suficientes para caracterizar apenas um delito, punido com pena exasperada.

Para os fins dessas breves anotações, ou seja, para bem delimitar as possibilidades de somatória de penas, todas as modalidades de concurso são cabíveis e aplicáveis. Contudo, pensamos que se deverá exigir a continência (que, aliás, é inerente ao concurso formal) e a conexão para os demais (continuado e concurso material). Na continuidade delitiva, art. 71, CP, a conexão entre os fatos é patente e dispensa esclarecimentos. Ora, só haverá o concurso continuado quando os fatos posteriores puderem ser considerados como continuidade dos antecedentes. A conexão aqui, mais que probatória (art. 76, III, CPP), se justifica para fins de unificação das penas, se houver a instauração de processos diferentes (para cada delito praticado). Já para o concurso material, que, normalmente, independe de qualquer ligação entre os crimes, acreditamos que a exigência de conexão processual é justificada.

Com efeito, como a conexão e a continência determinam a reunião de processos, para unidade de julgamento, somente nessa situação é que nos parece possível um exame mais acurado acerca da viabilidade ou da real possibilidade de somatória das penas. Nesse caso, sendo possível e cabível a reunião dos processos, o juiz com competência prevalecente deverá avocar os processos, nos termos das regras constantes do art. 78, CPP. E tal será possível não só quando se estiver diante de ações penais já instauradas, mas, também, diante de inquéritos policiais em tramitação, desde que o juiz – a requerimento das partes, é claro! – possa apreciar a necessidade, a adequação, e, assim, a possibilidade efetiva de aplicação de pena privativa da liberdade ao final das imputações.

Por isso mesmo, o mero registro da existência de inquéritos policiais, sem a realização de prisão em flagrante, e desde que tramitando em outros juízos, não deve, em princípio, impedir a restituição da liberdade, com a necessária e cautelosa imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

 

VII- O risco de reiteração criminosa na Lei Maria da Penha

 

Na boa técnica legislativa, e segundo as determinações de nosso ordenamento (LC 95, art. 9º, com redação dada pela LC 107/01), as alterações de conteúdos legais devem ser consolidadas pela via da revogação expressa, com referência ao texto que deverá perder vigência. Naturalmente, que a desobediência a esse comando não impedirá o fenômeno (da revogação), quando as novas regras forem incompatíveis com outras em vigência, regulamentando a mesma matéria. Terá lugar, então, o conhecido aforismo segundo o qual lei posterior revoga a anterior, ainda que implicitamente.

Outro princípio igualmente conhecido e aplicado diz com a especialidade, de modo a evitar a revogação de normas específicas por outras, de conteúdo geral. E, ainda que se queira – e se possa – estender a aplicação das novas regras gerais às leis especiais, sempre quando mais favoráveis ou adequadas, o fato é que, em linha de princípio, há que se ter cautela.

É certo, por exemplo, que a Lei 12.403/11 não descurou da chamada Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), estabelecendo uma reserva expressa ao teto do art. 313, I, CPP, para fins de garantir a execução/eficácia das medidas protetivas então aplicadas. A função subsidiária da prisão preventiva, já contemplada de modo geral no art. 282, §4º, CPP, teve sua aplicação expressamente remetida à aludida legislação de proteção à mulher, conforme se vê do disposto no art. 313, III, CPP. Aliás, a aludida norma se aplicará também para a proteção da criança, adolescente e do idoso, que já gozam de leis específicas (Estatuto da Criança e do Adolescente e Estatuto do Idoso), bem como para a pessoa enferma ou deficiente.

Mas, a questão de que ora cuidamos é mais complexa. Teria havido revogação, tácita ou implícita, do art. 20 da citada Lei 11.340/06?

 

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

 

Observe-se, por primeiro, que a redação do citado dispositivo se inicia por equívoco, próprio ao tempo do nosso velho Código, em sua redação originária, e que durou até recentemente: afirma que a preventiva será cabível em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal. Ora, em qualquer fase da investigação, não resta a menor dúvida, mas por que somente até a instrução criminal? Não haveria, a partir daí, riscos de novas agressões ou mesmo à aplicação da lei penal (fuga)? A resposta, evidentemente, é positiva.

Na verdade, o texto remonta ao antigo art. 311 do CPP, que previa a prisão decorrente de sentença penal condenatória como efeito automático da decisão (antigo art. 594, CPP). Assim, não haveria porque dispor sobre a possibilidade de se determinar a prisão após por que a eventual condenação já a justificaria.

Note-se, contudo, que, a partir do ano de 2008, com a Lei 11.719, o juiz, na decisão condenatória, já se encontrava autorizado a decretar a preventiva ou manter a prisão já em curso, bem como aplicar outras cautelares (agora, com a Lei 12.403/11), desde que o faça fundamentadamente, segundo os precisos termos do art. 387, §1º, CPP. E esse dispositivo nos parece também aplicável à Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), desde aquela data (2008).

O que importa reforçar aqui é o conteúdo protetivo da norma constante do art. 387, §1º, que constitui a regra geral das cautelares. É que ele, ao tempo em que se revela uma garantia individual contra prisões arbitrárias – ao exigir a fundamentação especificamente naquela fase -, de outro lado, também atende aos interesses da persecução, desde que presentes as circunstâncias de fato e os requisitos de necessidade e de adequação da medida a ser imposta. De se ver, então, que a sua extensão às situações oriundas das relações domésticas (que têm legislação específica) traduz nada mais que a ampliação da eficácia de normas assecuratórias de proteção individual.

E, nessa linha de argumentação, chegamos ao ponto em destaque, atinente à validade do art. 20, antes reproduzido, no que respeita à observância, ou não, do teto, limite, do art. 313, I, CPP. É dizer: seria possível a decretação de prisão preventiva para fatos abrigados na Lei Maria da Penha, e cuja infração penal não tenha pena máxima superior a quatro anos? Para nós, sim, com a importante reserva da excepcionalidade.

Com efeito, as hipóteses de cabimento da preventiva se encontram no art. 312, CPP, relembrando-se que o citado art. 20, Lei 11.340/06, não dispõe sobre novas situações de sua aplicação, referindo-se apenas ao momento (tempo) e à iniciativa para a decretação da custódia provisória.

Feitas já as observações acerca da fase em que será possível a preventiva (mesmo após a instrução – art. 387, §1º, CPP), cumpre esclarecer o alcance da norma (art. 20) que atribui ao juiz a iniciativa para a imposição de prisão, de ofício, isto é, sem o requerimento de quem quer que seja.

Ora, há bem que se limitar a interpretação de semelhante disposição. O juiz, evidentemente, não é tutor da investigação, dependendo de provocação dos legitimados para a adoção de medidas cautelares. Essa, a salutar regra do art. 282, §2º, CPP, introduzida pela Lei 12.403/11. Opção legal plenamente justificada pelo princípio acusatório, de que já falamos. Assim, as providências de proteção, incluindo a preventiva, que poderão ser adotadas na fase de investigação dependerão, evidentemente, de provocação da vítima. O que não parece claro é se a vítima deve requerer a prisão para que o juiz a imponha. Uma coisa é dar notícias das agressões, outra, requerer essa ou aquela medida protetiva.

A nosso aviso, em apenas uma circunstância o magistrado estaria autorizado a impor quaisquer das cautelares pessoais, incluindo a preventiva, mesmo diante da só informação do fato delituoso, sem qualquer requerimento de providências pela vítima. Trata-se da hipótese de violência doméstica da qual se possa inferir, pela gravidade das consequências decorrentes da infração ou pela seriedade das ameaças eventualmente proferidas, risco concreto de reiteração criminosa contra a pessoa. Mais adiante se insinuará – com suporte na Lei 12.403/11 - a possibilidade de prognósticos quanto ao comportamento humano no futuro, no contexto da apuração de crimes em apuração ou sob processo. Por ora, fiquemos com a história, do passado e do presente.

Queiramos ou não, e mesmo descolorindo – como se deve - os excessos da propagação do mal na baixíssima produção midiática nacional, a história das relações domésticas de nossos tempos, mais que antes, está recheada de violência, e, pior, tingida de sangue.

Nesse trágico contexto, não vemos como deixar de instrumentalizar o juiz, em casos de urgência, de providências imediatas que possam garantir a preservação da integridade física e psíquica da vítima de agressões domésticas. Em tais situações, a imposição de outras cautelares pessoais ou de medidas protetivas – afastamento do lar, proibição de contato etc. – pode não se mostrar suficiente, pela inadequação da providência ao risco do caso concreto.

Também a prisão em flagrante poderá justificar a sua conversão em preventiva (art. 310, II, CPP), mesmo sem provocação do parquet ou da autoridade policial, nas exclusivas hipóteses de risco à ordem pública, a ser aferida pela gravidade do crime (pena superior a quatro anos), meios de sua execução e extensão das consequências. Nesses casos, não se buscará tutelar a investigação, mas a proteção contra novos danos. Por isso, pelas mesmas razões, pensamos cabível a aplicação do art. 20, Lei Maria da Penha, para, excepcionalmente, permitir a decretação de prisão preventiva nos casos de violência doméstica, independentemente da pena do crime praticado, desde que estejam presentes elementos informativos que autorizem um juízo seguro quanto ao risco de reiteração das agressões e da respectiva gravidade. É nesse sentido, decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça ((HC 170.962/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 17/05/2011).

E há também outras decisões naquela Corte na mesma direção, sempre ressaltando a possibilidade de antevisão de riscos de reiteração de agressões anteriores ou do efetivo cumprimento de ameaças (STJ – RHC 27518 – Rel. Jorge Mussi, jul. 17.06.2010, RHC 26613 – julg. 27.02.2011). Aliás, se há um campo em que a experiência humana pode oferecer um grau minimamente seguro quanto ao risco de reiteração de comportamento, ou seja, com prognósticos de danos futuros, é, seguramente, no âmbito das relações domésticas.

 

 

VIII- As infrações passíveis de aplicação das cautelares

 

 

A legislação não se deteve no relevante aspecto da delimitação dos delitos sujeitos à imposição de medidas cautelares, o que poderia justificar o raciocínio no sentido da possibilidade de seu manejo em quaisquer infrações penais. Quando avança sobre a matéria, estabelece apenas uma hipótese em que não será cabível a aplicação das cautelares, consoante se vê do disposto no art. 283, §1º, CPP. É de se indagar, portanto: somente seria cabível a preventiva subsidiária (para garantir a eficácia de outra cautelar) para infrações acima de quatro anos, ou, quando nada, para as demais hipóteses contempladas no art. 313, II e III, CPP? Bem, para que se bem apreenda o problema e a respectiva resposta cumpre, antes de tudo, reter o quanto se segue.

A função jurisdicional é absolutamente essencial em qualquer modelo de Estado democrático. Nesse passo, a jurisdição penal aparece como verdadeiro instrumento de realização da política estatal criminal, além de se instituir como espaço de argumentação em torno da validade e do alcance das normas penais, sobretudo aquelas de natureza incriminadora.

Vimos que o art. 283, §1º, do CPP, proíbe a aplicação de qualquer medida cautelar para as infrações para as quais não seja prevista a pena privativa da liberdade. A regra, também como explicado, está justificada. Pode-se dizer, com isso, que o referido dispositivo legal aceita expressamente a eventual perda de eficácia da persecução penal de tais infrações, não se preocupando e nem se ocupando de proteger a investigação e o processo penal destinados a apurá-las. Melhor seria, inclusive, que essas infrações fossem descriminalizadas, já que, em geral, não têm por objeto questões de maior relevo penal.

O mesmo não se poderá dizer, contudo, dos crimes com pena igual ou inferior aos quatro anos apontados no art. 313, I, CPP. Para esses delitos, a jurisdição penal mantém todo o interesse na persecução, até mesmo – ou, sobretudo! – quando estabelece a possibilidade de substituição da pena privativa por pena restritiva de direitos. Note-se, aliás, que, antes de substituir, o juiz deverá condenar o culpado à pena privativa da liberdade prevista no tipo, para, só então, analisar o cabimento da substituição e aplicá-la, se for o caso.

E o interesse na aplicação da lei, portanto, resulta suficientemente demonstrado na norma que estabelece o retorno à condenação da pena privativa, na hipótese de descumprimento das restritivas de direito, consoante se vê do disposto no art. 44, §4º, do Código Penal. É dizer: no âmbito de sua política criminal, prefere-se, para tais casos, o cumprimento de penas restritivas de direito; não sendo possível, o Estado imporá a privação da liberdade.

Parece irrecusável, assim, a possibilidade de decretação da prisão preventiva no caso de descumprimento injustificado (e isso deve restar muito bem esclarecido!) de cautelar anteriormente imposta, mesmo para os crimes com pena igual ou inferior a quatro anos.

É claro que em semelhantes hipóteses estará sempre presente o risco da imposição de uma medida cautelar (de prisão) que, ao final do processo, se comprove superior à condenação, se e quando substituída a privativa da liberdade pela restritiva de direitos na sentença condenatória. Mas, nesse caso, não esqueçamos que, a) a preventiva decorreria de ato voluntário do investigado/processado, ao descumprir, injustificadamente, cautelar diversa da prisão; e b) a previsão de retorno à pena privativa, se descumprida a restritiva de direitos, fundamentaria, em tese, a possibilidade de um resultado final ao nível da cautelar (preventiva), diante do fato do descumprimento imotivado de medida diversa da prisão.

Postas essas observações, poder-se-ia, então, pensar que, exceção feita ao art. 283, §1º, CPP, sempre seria cabível a aplicação das cautelares pessoais a todas as demais infrações penais. Veremos.

 

XIX- As infrações de menor potencial ofensivo 

  

 

Para logo se vê que o processo conciliatório, ou seja, aquele no qual se busca exatamente a não aplicação da privação da liberdade, prestigiando-se as alternativas ao cárcere, guarda certa incompatibilidade com as novas cautelares, no que toca a sua aplicação para as infrações de menor potencial ofensivo. Poder-se-ia pensar, em princípio, que o Estado teria também interesse na efetiva aplicação das penas restritivas de direito e/ou na de multa, razão pela qual não se deveria descartar o seu cabimento (das cautelares) nas aludidas infrações (de menor potencial ofensivo). A premissa está correta: não se renunciou à concreta tutela de tais infrações, tal como se fez, expressamente, para aquelas para as quais não esteja prevista a pena privativa da liberdade, consoante dispõe o art. 283, §1º, CPP.

Todavia, o que estamos a sustentar não é a impossibilidade concreta de se aplicar uma ou outra cautelar no âmbito dos Juizados Especiais. Não se trata disso. Ocorre apenas que o eventual descumprimento de uma medida cautelar sem a devida justificativa poderá permitir a decretação da prisão preventiva, com fundamento no disposto no art. 282, §4º, c/c art. 310, parágrafo único, CPP.

Assim, o que se deve ter presente é exatamente o risco de se recorrer a uma cautelar em processos voltados para a conciliação e declaradamente infensos à aplicação da pena restritiva de direitos. Não bastasse, a ritualística dos processos para as infrações de menor potencial ofensivo é muito mais célere que os demais, de fundo condenatório (processo ordinário, sumário e os de rito especial – art. 394, CPP), o que, ao menos em tese, inviabilizaria a pertinência das cautelares pessoais.

Note-se, ainda, que a Lei 9.099/95 estabelece que não será imposta a prisão em flagrante nas hipóteses ali previstas, exigindo apenas que o suposto autor do fato se comprometa a comparecer ao Juizado ou ao Juízo, onde não houver aqueles (art. 69, parágrafo único), ressalvada a aplicação de medidas protetivas nos casos de violência doméstica.

Portanto, como regra, não se deve pensar na aplicação das cautelares pessoais no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo, a fim de se evitar que a instrumentalidade de tais medidas ultrapasse os resultados finais do processo, sempre direcionados para a não aplicação de pena privativa da liberdade (art. 62, Lei 9.099/95). O eventual descumprimento das condições impostas na transação penal não resultará na sua conversão em pena privativa da liberdade, como ocorre no juízo comum, em relação ao não cumprimento de penas restritivas de direito. Note-se, aliás, que ali somente será possível a conversão para a pena privativa da liberdade em razão de ser essa a sanção principal imposta na sentença condenatória. Nos Juizados isso não ocorre: a transação já se faz sobre as penas restritivas de direito.

E, segundo jurisprudência já assentada na Suprema Corte, no caso de descumprimento da transação, abrir-se-ia, então, a possibilidade de oferecimento da denúncia, com a adoção, então, do processo condenatório, visando à imposição da sanção mais grave (a privação da liberdade). Assim, em tais situações – descumprimento da transação – parece irrecusável o cabimento das cautelares pessoais.

 

 

X- Os delitos culposos

 

 

Não há vedação legal à imposição das cautelares pessoais para os crimes culposos. Ao menos, em princípio. E isso por uma razão muito simples: é que, nos crimes culposos, a possibilidade de efetiva aplicação de restrição da liberdade ao final do processo é muito rara. Não se pode afirmá-la impossível, mas improvável, com certeza. Veja-se, ao propósito, o quanto disposto no art. 44, I, Código Penal, I, que prevê a possibilidade de substituição da pena privativa (por restritivas de direito) aos crimes culposos qualquer que seja a sanção efetivamente aplicada, desde que satisfeitos os demais requisitos ali estabelecidos.

Naturalmente, nem por isso se poderá chegar à conclusão da impossibilidade de cautelares diversas da prisão aos delitos culposos, até porque estas, as cautelares, não implicam a restrição da liberdade. No entanto, e em princípio, deve-se seguir o critério de proporcionalidade e de instrumentalidade das cautelares, evitando-se, sempre que possível, que elas ultrapassem a efetividade da pena ao final imposta.

Por isso, e como em tais delitos (culposos) há várias alternativas à pena privativa da liberdade (substituição, sursis, por exemplo), melhor se evitar também as cautelares diversas da prisão, cujo descumprimento – injustificado, é certo! – poderá autorizar o manejo da prisão preventiva subsidiária. Dizemos isso apenas como consideração inicial no exame de cada caso concreto. Não restam dúvidas quanto à existência de possíveis exceções, a justificar tratamento mais rigoroso com semelhantes infrações penais, como ocorre, por exemplo, em delitos de trânsito, com ou sem embriaguez, mas com comprovada reiteração de comportamento imprudente. Quantas vidas foram e poderão ser ceifadas pela contumaz inobservância das regras exigidas para um tráfego seguro, sobretudo em casos em que o agente é pilhado, repetidas vezes, em velocidade superior àquela permitida no local, ou, em um mesmo grau de risco, com embriaguez ao volante?

Em casos que tais, urge a adoção de medidas mais rigorosas, até mesmo em nível superior àquelas de natureza administrativa, como a suspensão e recolhimento da habilitação. A proibição de frequência a determinados locais – sobretudo, noturno – ou mesmo de deslocamentos no trânsito pode cumprir importante missão acauteladora, podendo autorizar até mesmo, e se for o caso, a decretação de prisão preventiva, quando descumpridas injustificadamente as cautelares impostas.

E que não se alegue que nessas hipóteses a medida cautelar seria mais gravosa que a condenação, acaso superveniente. Em primeiro lugar, porque, dependendo das condições pessoais do agente, de eventual reiteração delituosa (mesmo culposa) e das circunstâncias do caso concreto, a pena privativa da liberdade aplicada poderá deixar de ser substituída (art. 44, II e III, CP). Em segundo, porque esse é um risco que não poderá ser debitado unicamente à conta da medida cautelar aplicada. É que o seu descumprimento injustificado haverá que ser atribuído como responsabilidade pessoal do investigado/processado (e condenado), o que já legitimaria o recurso à prisão preventiva. Tratando-se de incapaz ou de mentalmente enfermo, obviamente a solução haverá que ser outra.

Em resumo: se elas devem ser evitadas (as cautelares), de outro lado, não poderão ser renunciadas.  Motivo óbvio e que será ainda algumas vezes repetido: o Estado brasileiro não renunciou à aplicação de suas penas restritivas de direito. Por isso, manteve a proteção e a efetividade da persecução penal para tais delitos, oferecendo amplo repertório de medidas cautelares, incluindo a preventiva, como última, mas concreta alternativa de tutela. Apenas para as situações específicas das infrações para as quais não seja cominada a pena privativa da liberdade é que se pode afirmar a despreocupação legislativa com os resultados do processo, já que expressamente vedadas as cautelares diversas da prisão (art. 283, §1º, CPP).

 

 

XI- A suspensão condicional do processo 

 

 

A Lei 9.099/95, de ampla aplicação no processo penal brasileiro, prevê, além do processo conciliatório dos Juizados, a possibilidade de suspensão condicional do processo (condenatório) para as infrações para as quais a pena mínima cominada ao tipo seja igual (ou inferior, acrescentaríamos nós) a um ano, consoante o disposto no art. 89.

Trata-se de outra medida alternativa ao cárcere – além da transação penal – e que parece vir ajustada às hipóteses de suspensão da pena, em caso do conhecido sursis do art. 77 do Código Penal. 

Assim, e por essa razão é conhecida como sursis processual, por meio da qual será suspenso o processo – e o curso do prazo prescricional – mediante o cumprimento pelo acusado de algumas condições arroladas na citada Lei 9.099/95 (art. 89). E é precisamente a exigência de cumprimento dessas condições que nos leva a sustentar a desnecessidade e, mais que isso, o não cabimento de qualquer das cautelares pessoais do art. 319 e do art. 320, CPP, nas hipóteses em que tenha sido proposta e aceita a suspensão do processo, devidamente homologada pelo juiz. Nessas específicas circunstâncias, a imposição das condições alinhadas no referido art. 89, CPP, deverá ser tida como suficiente para a tutela da jurisdição criminal.

Todavia, nada impede que se recorram a elas (cautelares pessoais) na fase de investigação, quando ainda não oferecida a acusação e seja efetivamente necessária a sua aplicação ao caso concreto, obedecidas as exigências do art. 282, I e II, CPP.

No caso de prisão em flagrante, e desde que presentes as razões de seu cabimento (art. 310, II, CPP),o juiz poderá também impor algumas das cautelares até que se chegue a um juízo mais seguro quanto à qualificação do fato e a concreta  aplicabilidade da suspensão condicional do processo. E, se for o caso, poderá ser cabível a medida (liberdade provisória) prevista no art. 310, parágrafo único, se diante daqueles requisitos (fatos justificados pelo estado de necessidade, legítima defesa etc.)

Por outro lado, ainda na fase de investigação, dificilmente se poderá pensar na imposição de prisão preventiva autônoma, isto é, independente da anterior imposição de outra cautelar e o respectivo descumprimento injustificado. É que, nos delitos com pena mínima até um ano, nem sempre se farão presentes as circunstâncias do art. 313, CPP, sobretudo aquela atinente ao limite máximo de pena, consoante o disposto no inciso I do citado dispositivo.

De modo que, em princípio, pode-se concluir que as cautelares pessoais, como regra, não serão aplicadas nos processos para os quais seja prevista a suspensão do processo, quando seja proposta, aceita e homologada a medida, com a imposição das condições exigidas para o cumprimento do sursis processual. 

 

 

XII- À guisa de fechamento

 

Nossas breves considerações sobre as questões mais emergentes das atuais medidas cautelares pessoais não tiveram e não poderiam ter o propósito de examinar todos os aspectos que envolvem o tema. Detivemo-nos apenas na premissa inicial de se estabelecer uma base para a introdução às funções instrumentais das cautelares.

 

Eugênio Pacelli de Oliveira – Mestre e Doutor em Direito. Procurador Regional da República no Distrito Federal. Relator-Geral da Comissão de Anteprojeto do Novo Código de Processo Penal, instituída pelo Senado da República.

 

             

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O presente texto constitui recorte, quase ipsis literis de parte (Capítulo) de nosso Prisão preventiva e liberdade provisória: a reforma da lei 12.403/11, publicado pela Atlas, nesse ano de 2013.