Como a jurisdição pode propiciar maior impunidade em crimes tributário-fiscais

 

 

COMO A JURISDIÇÃO PODE PROPICIAR 

MAIOR IMPUNIDADE EM CRIMES TRIBUTÁRIO-FISCAIS

 

Douglas Fischer 1

 

 

 

SUMÁRIO. 1. Considerações prefaciais. 2. Relembrando algumas inconsistências teóricas acerca da (novel - ?) tese que redundou na Súmula Vinculante nº 24/STF. 3. O nemo tenetur se detegere e a garantia de o fiscalizado não entregar provas que o incrimine. 4. O incentivo às práticas criminosas: parte I (a casa como bunker - quase - absoluto na guarda de provas de práticas ilícitas). 5. O incentivo às práticas criminosas: parte II (a impossibilidade de medidas cautelares probatórias no âmbito criminal antes de exaurida a esfera administrativa). 6. O incentivo às práticas criminosas: parte III (a impossibilidade de a Receita Federal ter acesso a informações bancárias conforme preconizado na LC nº 105/2001). 7. Conclusões.

 

1. Considerações prefaciais. Não é de hoje que criticamos (de modo veemente, porém dialético) o (equivocado) entendimento do STF (hoje repetido por ementas de forma acrítica pelos demais tribunais) no julgamento do HC nº 81.611-SP, que, ulteriormente, redundou na edição da Súmula Vinculante nº 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”2.

Deixaremos de lado maiores digressões, senão, no máximo, faremos algumas pontuações, para prosseguir na demonstração da total incoerência (para dizer o menos) que a jurisdição pátria tem causado nestas situações. Com efeito, não bastassem todos os seriíssimos problemas dogmáticos na construção inovadora da Corte Suprema, os paradoxos não param por aí: a jurisdição tem dado exemplos (e pensamos que não se deram conta - ainda - destes efeitos, que fique bem claro) de rara contribuição para a impunidade nos crimes fiscais. 

No Brasil de hoje, é um "grande negócio" sonegar. Na pior das hipóteses, bastará o delinquente devolver (em qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória) o produto da prática criminosa acrescido de alguns consectários que estará extinta a punibilidade. Noutras hipóteses, bastará a confissão para a extinção da punibilidade (art. 337-A, § 1º, CP). Exemplo mais óbvio da violação da proporcionalidade pela faceta da proibição de proteção deficiente não se tem conhecimento. 

 

 

 

2. Relembrando algumas inconsistências teóricas acerca da (novel - ?)  tese que redundou na Súmula Vinculante nº 24/STF.

De tão insistentes no tema - oxalá a Corte Suprema e os demais tribunais, se se derem conta criticamente do que estão decidindo, reconheçam os equívocos -, não iremos desenvolver mais detalhadamente neste espaço as incongruências da tese acerca da necessidade do exaurimento da esfera administrativa para a caracterização (existência) do crime de sonegação fiscal. 

Porém enfatizamos, mesmo que de forma repetitiva e sintética:

a) no sistema vigente, o Poder Judiciário não pode(ria) ficar vinculado e jungido às conclusões advindas da seara administrativa, embora a vinculação só exista, em verdade, nos delitos desse jaez, por conta dos precedentes;

b) contraria-se frontalmente o contido no art. 5º, XXXV, CF/88, que determina que a lei (e também as conclusões derivadas da construção jurisprudencial, complementa-se) não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;

c) no âmbito criminal não se discute “crédito tributário”, mas tributo (vinculado à obrigação tributária);

d) as provas acerca da materialidade do crime (tributo, suprimido ou reduzido) não podem ficar restritas àquelas eventualmente produzidas na esfera administrativa. É dizer: na ação penal há possibilidade de outras provas a demonstrar a materialidade e prática do crime, independentemente da decisão administrativa;

e) as conclusões tomadas no âmbito administrativo deve(riam) servir tão-somente como elementos a mais para formar a convicção do juiz;

f) o prazo prescricional para a constituição do crédito tributário, de regra, é de 5 (cinco anos), enquanto que, à luz do Código Penal, o delito em voga tem prescrição em abstrato no marco de 12 (doze) anos; mas, em determinados casos, a prescrição pode ser de até 22 (vinte e dois) anos;

g) a decisão proferida no acórdão-paradigma e na Súmula Vinculante nº 24 importa conferir, na prática, efeito vinculante a uma decisão administrativa, quando, salvo exceções, sequer decisões emanadas do próprio STF ostentam tal característica;

h) o Código Penal (art. 4º, CP) adotou a denominada Teoria da Atividade, considerando-se “praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. Portanto, o crime se consuma com a ação (no caso, necessariamente comissiva)  supressão ou redução (caput do art. 1º) de tributo mediante alguma conduta, fraudulenta ou não, prevista nos incisos do art. 1º da Lei 8.137/90; 

i) o fato de existirem as benesses de extinção da punibilidade pelo pagamento dos tributos, como aquela prevista no artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684 (para nós, materialmente inconstitucional, por violação da Proibição de Proteção Deficiente, untermaβverbot3), não poderia alterar em absolutamente nada a discussão acerca do crime (ocorrência e tempo), como quis fazer crer especialmente o relator do precedente, invocando, à época, o artigo 34 da Lei nº 9.249/95 (que admitia como causa de extinção da punibilidade se o pagamento dos tributos fosse realizado antes do recebimento da denúncia). O ilustre Ministro Sepúlveda Pertence argumentou, com alguns apoios, que, enquanto não exaurida a esfera administrativa, não saberia o “contribuinte” (sic) 4 o montante dos valores a serem recolhidos como forma de se beneficiar da extinção da punibilidade. O equívoco manifesto está em considerar o modo de perfectibilização do delito a futura (e absolutamente independente, para não dizer casuísta) causa de exclusão de punibilidade. O crime existe desde que implementadas as condições dos seus elementos. Mantidas as premissas da tese preponderante, revogadas as regras extintivas de punibilidade (como já acontecera quando o artigo 14 da Lei nº 8.137/90 fora revogado pela Lei nº 8.383), a forma e o momento da ocorrência do crime restariam alterados. Com todas as vênias, um non sense.

 

3. O nemo tenetur se detegere e a garantia de o fiscalizado não entregar provas que o incriminem.

Ninguém é obrigado a se descobrir (nemo tenetur se detegere) e entregar ao Estado provas que eventualmente o incriminem acerca de determinado fato. Parece não haver maiores dúvidas acerca desse (acertado) princípio, vigente necessariamente num Estado Social e Democrático de Direito.

 Como já pontuamos noutra oportunidade juntamente com Eugênio Pacelli de Oliveira 5, "no Brasil o direito ao silêncio, também designado como um direito à não-autoincriminação, tem fundo constitucional (art. 5º, LXIII, CF), do mesmo modo que a norma que garante ao investigado o direito de identificar os responsáveis, tanto por sua prisão quanto por seu interrogatório judicial (art. 5, LXIV, CF). Assim, não está o aprisionado e nem o investigado obrigado a depor por ocasião de seu interrogatório". Ainda, de modo mais detalhado 6, destacamos que o princípio em voga “pode ser traduzido como ´ninguém é obrigado a se descobrir´ é um aforismo renascido (data do Século XVII, no direito inglês) no pós-iluminismo, emblemático de uma era de transformação na teoria do processo e, sobretudo, no âmbito do processo judicial criminal, já no Século XIX. O réu, anteriormente tratado como objeto do processo, conquista a posição de parte, sujeito, então, de direitos subjetivos, a partir da compreensão do processo como relação jurídica, com a atribuição de ônus, faculdades, direitos e deveres aos litigantes. De um lado, o nemo tenetur se detegere cumpriu a relevante missão – como verdadeiro princípio – de proteção à pessoa do acusado, afirmando a necessidade de respeito aos atributos inerentes à dignidade humana (integridade física, psíquica, inviolabilidades – intimidade, privacidade etc.). De outro, prestou-se a consolidar os direitos subjetivos dele ao exercício de todas as faculdades processuais permitidas ao órgão acusador. O direito ao silêncio, portanto, é uma das manifestações mais importantes do aludido princípio (nemo tenetur), na medida em que tutela, não só a consciência moral daquele que, pelo fato de correr o risco de uma condenação, se vê compelido a mentir em seu favor, mas, também, protege o acusado contra juízos de convencimentos lastreados em percepções subjetivas indignas de graus aceitáveis de certeza. No direito norte-americano, no qual se baseou o constituinte de 1988 (não só, evidentemente!), há, como se sabe, inúmeros julgamentos da competência do Tribunal do Júri, órgão que, como também se sabe, decide sem qualquer motivação (ali, tem lugar a íntima convicção). Por isso, uma inquirição bem-feita pelo acusador poderá apresentar aos jurados, não uma versão sobre os fatos em julgamento, mas sobre a pessoa do julgado. Tampouco adianta o controle judicial da inquirição, na medida em que, embora advertidos sobre eventual impertinência das perguntas da acusação, os jurados poderiam sempre decidir segundo suas impressões pessoais colhidas na irregular inquirição. É por isso que a Quinta Emenda garante a ele (acusado) o direito de não depor. Não só de guardar silêncio, mas de não se sentar no banco dos réus, o que poderia ser interpretado como recusa imotivada à prestação de esclarecimentos sobre a acusação."

Partindo-se da premissa de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si (decorrente do primado maior do direito ao silêncio), parece não haver maiores dúvidas de que o "contribuinte" não precisa entregar ao fisco documentos outros que não os exigidos pela lei fiscal. Há quem defenda que não precisaria entregar nenhum documento, inclusive os legais. Não vamos a tanto: o que se lhe garante (faculdade) é que não entregue provas das fraudes (lato sensu) que tenha eventualmente cometido para o fim último que é a supressão ou redução de tributo (que nos interessa no tema sob análise).

Exatamente por isto é que (corretamente, frise-se) já decidiu o STF que: 

[...] CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIO DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO “PARQUET”, O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL.

- O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra—orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova “ex propria auctoritate”, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (“nemo tenetur se detegere”), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). [...] (Habeas Corpus n. 85.419-RJ, STF, STF, 2ª Turma, julgado em 20.10.2009, publicado no DJ em 27.11.2009)

 

Noutras palavras: se não houver a colaboração do investigado (mera faculdade), o Estado deverá lançar mão de meios investigativos necessários e aptos (proporcionais, portanto) para a demonstração do ilícito criminal e sua autoria. 

A questão que demanda considerar: onde poderiam estar eventuais provas de que o agente cometeu o crime? Normalmente, em local não público (é dizer, assegurado pela inviolabilidade de domicílio, ante o conceito normativo - amplíssimo - de casa, questão analisada no tópico seguinte). Diante de tais circunstâncias fáticas, malgrado a crítica que se faça adiante sobre a exigência (por alguns) de mandado de busca para o exercício de atividade inerente à fiscalização (que, segundo se diz, teria perdido sua autoexecutoriedade), não restará ao Estado outra alternativa que não a utilização (mediante a devida justificação) de interceptações telefônicas e de mandados de busca e apreensão.

Para o deferimento de tais medidas, insiste-se, indispensável que sejam preenchidos os respectivos requisitos específicos. Comum a todas estas medidas invasivas, indeclinável que existam indícios de crime, pois o objetivo é exatamente a comprovação dos elementos necessários para a deflagração da ação penal: indícios da autoria e certeza da materialidade.

 

4. O incentivo às práticas criminosas: parte I (a casa como bunker - quase - absoluto na guarda de provas de práticas ilícitas).

No art. 5º, XI, (corretamente) a CF/88 dispôs que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

Não nos restam dúvidas de que o dispositivo legal tem uma finalidade bastante clara: preservar a intimidade (que, prevista no inciso X do mesmo art. 5º, não é um direito absoluto, que fique bem claro), e evitar abusos (portanto, ações injustificadas) notadamente do Estado em detrimento dos cidadãos.

Primeira pergunta: para fins legais e constitucionais, qual o significado de "casa"? Sem dúvidas, estamos diante de um verdadeiro conceito normativo, na medida em que demanda uma consideração axiológica acerca de conteúdo.

Num dos primeiros e mais relevantes julgados, assentou a Corte Suprema (em larga extensão interpretativa) que "o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade":

 

PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI). 

- A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. 

- A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de efícácia jurídica. 

- Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina. 

GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI). CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DE CIRURGIÃO-DENTISTA. ESPAÇO PRIVADO SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, § 4º, III). NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE INGRESSO DOS AGENTES PÚBLICOS. JURISPRUDÊNCIA. DOUTRINA. - Para os fins da proteção constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Carta Política, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende os consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas. - Nenhum agente público pode ingressar no recinto de consultório odontológico, reservado ao exercício da atividade profissional de cirurgião-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situações taxativamente previstas na Constituição (art. 5º, XI). A imprescindibilidade da exibição de mandado judicial revelar-se-á providência inafastável, sempre que houver necessidade, durante o período diurno, de proceder-se, no interior do consultório odontológico, a qualquer tipo de perícia ou à apreensão de quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público, sob pena de absoluta ineficácia jurídica da diligência probatória que vier a ser executada em tal local. (Recurso Extraordinário n. 251.445-GO, STF, julgado em 21.06.2000, publicado no DJ em 03.08.2000)

 

Por desbordar da pretensão deste modesto estudo, descabe ora analisar criticamente o precedente retroreferrido. A questão central, que nos interessa na citação do julgado é o dado histórico. É que, ulteriormente, tratando de crimes de natureza tributária, a Corte Suprema acabou adotando (no desdobramento da interpretação do conceito normativo de casa) a seguinte compreensão:

 

Prova: alegação de ilicitude da prova obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritório de empresa - compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido .

1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas (“ em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro” ) só a “ determinação judicial” autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não –no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.

2. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia.

3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino a ofende.” (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 331.303-PR, STF, julgado em 10.02.2004, publicado no DJ em 12.03.2004)

 

Veja-se a ênfase do precedente: "o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da autoexecutoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia". 

Noutras palavras: para realizar um dever de ofício (fiscalização in loco), o órgão responsável (normalmente as Receitas do Estado e da União), deve ter autorização do fiscalizado, pois se garantiu – doravante – ao contribuinte fiscalizado, o direito (direito?) à inviolabilidade do domicílio (domicílio?). É, literalmente, um “direito” de se opor ao (proporcional) dever estatal.  

  Venia concessa, um exagero, conferindo-se verdadeiro caráter absoluto ao direito individual de inviolabilidade diante de uma mera fiscalização, seja de rotina ou então diante de indícios de prática criminosa. Ademais, a situação se agrava no momento em que se sabe que, a partir das organizações criminosas de médio porte, a constituição de pessoas jurídicas é conduta de praxe. 

Portanto, a atividade fiscalizatória não tem qualquer possibilidade de realizar o que lhe é ínsito: a prevenção geral de condutas desviadas demanda autorização judicial. Mas novos entraves foram criados, como se verá na sequência.

E seguiram-se as repetições (precipuamente das ementas). O resultado não poderia ser mais catastrófico:

 

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE “ CASA” - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA EM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA - “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS.

- Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional.

- A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, “ respeitados os direitos individuais e nos termos da lei” (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários - restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.

A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCEITO DE “CASA” PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI).

- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “ casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende , observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, “ embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita” (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes .

- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (“ invito domino” ), ingressar , durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF).

- O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “ privilège du preálable” , não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes.

ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.

- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law” , que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A “Exclusionary Rule” consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal.

- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo , por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum” . Doutrina. Precedentes.

- A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular.

Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. (HC. nº 82.788-8-RJ, STF, 2ª Turma, unânime, julgado em 12.04.2005, publicado no DJ em 02.06.2006)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM CONCEDIDA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/1990. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. APREENSÃO DE DOCUMENTOS POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL. ILEGALIDADE DECLARADA. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CONTAMINAÇÃO VISCERAL DO PROCESSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL Nº 2005.51.01.538057-5. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE.IDENTIDADE DE SITUAÇÃO PROCESSUAL. PEDIDO DEFERIDO.

1. Idênticas as situações fático-processuais do corréu, a decisão que determinou o trancamento da ação penal de nº 2005.51.01.538057-5, por estar em desacordo com o disposto no artigo 5º, item XI, da Constituição Federal, isto é, sem autorização judicial e em afronta à garantia de inviolabilidade de domicílio, deve ser igualmente estendida aos demais, uma vez que o material obtido configura prova ilícita, hábil a contaminar toda a ação penal.

2. Pelo princípio da isonomia, réus em idênticas situações, devem receber igual tratamento.

3. Decisão não fundada em razões de caráter exclusivamente pessoal.

4. Pedido de extensão deferido. (Pext no HC 109.778/RJ, STJ, 6ª Turma, unânime, julgado em 06.08.2009, publicado no DJ em 24.08.2009)

 

CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

Hipótese em que a Receita Federal, em operação conjunta  com a Polícia Federal, teria ingressado em dois escritórios contábeis da empresa de propriedade do paciente, e apreendido documentos relacionados a clientes da referida sociedade, bem como livros e memórias de computador, sem autorização judicial, tendo sido instauradas diversas ações penais com base no material apreendido.

Este Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no  sentido de que a apreensão de documentos em escritório, em desacordo com o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, isto é, sem autorização judicial e em afronta à garantia de inviolabilidade de domicílio, o material obtido configura prova ilícita, hábil a contaminar toda a ação penal.

Precedente desta Corte e do STF.

Deve ser cassado o acórdão recorrido e determinada a anulação da ação penal instaurada contra o paciente pela suposta prática de crime contra a ordem tributária.

Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC nº 70.960-RJ, STJ, 5ª Turma, unânime, julgado em 13.02.2007, publicado no DJ em 19.03.2007)

 

Em síntese: qualquer fiscalizado (pessoa física ou jurídica) que for molestado pelo Fisco poderá opor a cláusula de reserva de domicílio. Apenas duas opções restam ao Estado (mesmo diante de indícios de prática criminosa): 

a) adentrar mesmo com a resistência do fiscalizado e ver ulteriormente reconhecida como ilícita (para todos os fins) a prova colhida, sem prejuízo de eventual processo por abuso de autoridade; 

b) retornar depois com mandado judicial (de busca e apreensão) e torcer para que o eventual criminoso fiscalizado não tenha sumido/destruído todas as provas de práticas ilícitas que eventualmente tenha praticado.

Mesmo diante dos (necessários) indícios da prática de crime, a probabilidade de sucesso de eventual nova ação (acaso obtido o mandado judicial) vai depender da "honestidade" do criminoso (uma real e verdadeira contradictio in terminis). 

Pois bem: tal entendimento hoje é (s.m.j.) unânime nos tribunais, notadamente no âmbito do STF e do STJ. Eis a razão pela qual, se quiser eventual efetividade, deverá o Fisco, no exercício dos poderes próprios e ínsitos de sua fiscalização, postular desde já para que o Poder Judiciário lhe garanta o direito de ingressar no domicílio do fiscalizado, evitando-se, assim, que a prova seja, posteriormente, considerada ilícita.

O que não se consegue compreender (ou talvez sim ...) é o porquê de tal raciocínio não se aplicar a outros tipos de delitos: 

 

HABEAS CORPUS. REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. DENÚNCIA DE TRABALHADORES SUBMETIDOS AO TRABALHO ANÁLOGO AO DE ESCRAVO. AÇÃO REALIZADA PELO GRUPO DE FISCALIZAÇÃO MÓVEL EM PROPRIEDADE. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS EM FACE DA AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Compete ao Ministério do Trabalho e do Emprego, bem como a outros órgãos, como a Polícia Federal e o Ministério Público do Trabalho, empreender ações com o objetivo de erradicar o trabalho escravo e degradante, visando a regularização dos vínculos empregatícios dos trabalhadores encontrados e libertando-os da condição de escravidão.

2. Em atenção a esta atribuição, a Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 626 a 634), o Regulamento de Inspeção do Trabalho (artigos 9º e 13 a 15), e a Lei 7.998/1990 (artigo 2º-C) franqueiam aos auditores do Ministério do Trabalho e Emprego o acesso aos estabelecimentos a serem fiscalizados, independentemente de mandado judicial.

3. Quanto aos documentos apreendidos e à inquirição de pessoas quando da fiscalização realizada pelo Grupo Especial de Fiscalização Móvel na propriedade em questão, o artigo 18 do Regulamento de Inspeção do Trabalho prevê expressamente a competência dos auditores para assim agirem, inexistindo qualquer ilicitude em tal atuação.

4. Ademais, na hipótese vertente os pacientes foram acusados da prática dos delitos de redução a condição análoga à de escravo, frustração de direito assegurado pela lei trabalhista e falsidade documental, sendo que apenas o relativo à falsificação de documento público é instantâneo, já que os demais, da forma como em tese teriam sido praticados, são permanentes.

5. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas (Doutrina e jurisprudência).

6. O só fato de os pacientes não terem sido presos em flagrante quando da fiscalização empreendida no estabelecimento não afasta a conclusão acerca da licitude das provas lá colhidas, pois o que legitima a busca e apreensão independentemente de mandado é a natureza permanente dos delitos praticados, o que prolonga a situação de flagrância, e não a segregação, em si, dos supostos autores do crime. Precedente.

7. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 109.966/PA, STJ, 5ª Turma, julgado em 26.08.2010, publicado no DJ em 04.10.2010)

 

Difícil explicar e entender a ausência de coerência (se é que ainda se pode cobrar esse mínimo) no tratamento discriminatório entre as situações. 

 

5. O incentivo às práticas criminosas: parte II (a impossibilidade de medidas cautelares probatórias no âmbito criminal antes de exaurida a esfera administrativa).

Os entraves para a persecução penal prosseguem. 

Com efeito, quem lê (pelo menos um pouco e detidamente, sem preconceitos especialmente ideológicos) os (originais) ensinamentos de Ferrajoli, não deveria se esquecer das palavras do mestre italiano quando pondera que o Estado deve(ria) preocupar-se notadamente com as infrações cometidas pelos caballeros – corrupção, balanços falsos, valores sem origem e ocultos, fraudes fiscais ou lavagem de dinheiro –, ao contrário do que normalmente se faz em relação à propaganda da necessária punição exclusiva dos crimes que “ocorrem nas ruas” 7.

Em terras brasileiras, a invocação de postulados garantistas tem tido, ao menos para nós, uma distorção que só pode decorrer (e torcemos que seja por isto, porque do contrário a catástrofe seria pior) de uma má-compreensão de seus ensinamentos (por isto dizemos que aqui há o que denominamos de garantismo hiperbólico monocular8). Aliás, Eugênio Pacelli de Oliveira foi (uma vez mais) absolutamente preciso em prefácio de obra 9 da qual participamos (também como coordenadores) ao assentar que "infelizmente, no Brasil, a questão garantista vem sendo posta ao nível de um patrulhamento ideológico, do qual emerge sempre a pergunta, tida como definitiva e soberana, repetida à exaustão: você é ou não garantista? Se a resposta for tão singela quanto a indagação, o alinhamento será automático: vanguarda do bem ou a retaguarda do mal. Sem meio termo, sem meia verdade, sem dúvida alguma. Quem dera as coisas, a prática e as teorias e, enfim, o mundo da vida fossem de tamanha e reduzida complexidade".

De fato, por aqui,  garantismo é um sinônimo de proteção apenas de direitos (ou pseudodireitos) apenas do investigado ou do réu. Talvez nossos apegos (ainda) a uma cultura colonial - e agora informatizada ("copia e cola", sem pensar criticamente) - demandem mais alguns pares de décadas (ou séculos) para vermos nosso atraso numa proteção integral de todos os preceitos constitucionais, que preveem não apenas direitos fundamentais individuais, mas também os coletivos (que supera a tradicional primeira geração de direitos), sem olvidar dos (pouco lembrados) deveres fundamentais (expressos ou não na Constituição Federal).

Que fique bem claro: não defendemos violações de direitos fundamentais individuais, porque se não houvesse alguma justificativa racional para a invasão, restariam violados os primados maiores do Estado Social e Democrático de Direito. O que se quer é – apenas – uma conjugação de todos os preceitos constitucionais, que trazem em seu bojo não apenas direitos fundamentais de primeira geração (muito embora, também haja distorções nas ideias que pretendem tutelar, inclusive, tais direitos).

Como dito no tópico anterior, ante a resistência (ou possibilidade de resistência) do fiscalizado, haveria uma hipótese para a ação estatal de modo a não se ter como ilícita a prova obtida mediante o (regular) exercício do poder de fiscalização: a autorização judicial, normalmente de busca e apreensão, ou até, dependendo da situação (extrema), de interceptações telefônicas (sempre para casos excepcionais) para a demonstração (futura) da confirmação dos indícios das práticas ilícitas investigadas.

A criatividade jurisprudencial brasileira tinha que inovar (somos realmente pródigos na prática de fixar conclusões desejáveis e, para tanto, criar parâmetros pseudojurídicos para justificá-las) ao concluir que seria impossível cogitar de busca e apreensão, interceptações telefônicas ou demais procedimentos prévios probatórios de práticas criminosas. 

O argumento? Simplório, para não lançar mão de adjetivo mais contundente. É que - dizem os hermeneutas - como o crime material de sonegação fiscal só existe com o exaurimento da esfera administrativa, seria absolutamente ilegal e inconstitucional lançar mão (mesmo que demonstrados os indícios da prática de crime e os demais requisitos abstratos das medidas) de buscas e apreensões, interceptações telefônicas ou outros meios cautelares de produção probatória.

Eis alguns precedentes, bastante hialinos em suas ementas (e que refletem o que foi efetivamente decidido):

 

[...] INQUÉRITO. TRANCAMENTO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, FALSIDADE IDEOLÓGICA E QUADRILHA. PROCEDIMENTO INICIADO APÓS REALIZAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO AUTORIZADA PELO JUÍZO A QUO. DECISÃO FUNDADA NOS ARTS. 6º E 240 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO DECORRENTE DE TRIBUTO. INVESTIGAÇÃO QUE NÃO SE CINGE AOS DELITOS DISPOSTOS NA LEI 8.137/90. INTERRUPÇÃO DA APURAÇÃO PERTINENTE À INFRAÇÃO DE SONEGAÇÃO FISCAL QUE SE IMPÕE. PROSSEGUIMENTO QUANTO AOS DEMAIS ILÍCITOS. [...] Writ conhecido, concedendo-se parcialmente a ordem para trancar a investigação quanto ao crime contra a ordem tributária. (Habeas Corpus n° 94.993/CE, STJ, 5ª Turma, unânime,  julgado em 04.02.2010, publicado no DJ em 12.04.2010)

 

[...] SONEGAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO TIDO POR SONEGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.

1. Conforme entendimento consolidado nesta Corte, tratando-se de crime de sonegação fiscal, enquanto ausente a condição objetiva de punibilidade, consistente no lançamento definitivo do crédito tributário tido por sonegado, inviável o deferimento de qualquer procedimento investigatório prévio.

2. Ordem concedida para declarar a nulidade do despacho que atendeu a representação feita pela autoridade policial, determinando-se a inutilização do material colhido, nos termos do artigo 9º da Lei n. 9.296/96, devendo as instâncias ordinárias absterem-se de fazer qualquer referência às informações obtidas pelo meio invalidado.(Habeas Corpus n. 128.087/SP, STJ, 5ª Turma, unânime, julgado em 27.10.2009, publicado no DJ em 14.12.2009)

 

Crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90). Lançamento definitivo do crédito (condição objetiva de punibilidade). Busca e apreensão (prova ilícita). 

1. Nos crimes contra a ordem tributária, a propositura da ação penal, bem como o procedimento prévio investigatório, pressupõe haja decisão final sobre o crédito tributário, o qual se torna exigível somente após o lançamento definitivo. 

2. Notícia não há, no caso, de decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário.

3. É necessário, antes, que o procedimento seja unicamente  administrativo-fiscal, evitando-se, com isso, que expedientes próprios da investigação criminal sejam indevidamente usados para a definição de créditos tributários.

4. No caso, se não se podia, e, de fato, ainda não se pode, instaurar ação penal, então não foram lícitas a busca e a apreensão.

5. Recurso ordinário provido a fim de se determinar sejam devolvidas as coisas de natureza tributária apreendidas em virtude da busca e apreensão. (Recurso em Habeas Corpus nº 16.414-SP, STJ, 6ª Turma, julgado em 12.09.2006, publicado no DJ em 04.06.2007)

 

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E DE INFORMÁTICA. INEXISTÊNCIA DE TRIBUTO EM CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE INICIAR-SE A PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.

1. A existência do crédito tributário é condição absolutamente indispensável para que se possa dar início à persecução penal pela prática de delito dessa natureza. O lançamento definitivo do tributo é condição objetiva de punibilidade dos crimes definidos no artigo 1º, da Lei 8.137/90.

2. A autorização judicial para quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, para o efeito de investigação de crime de sonegação de tributo, é ilegal se deferida antes de configurada a condição objetiva de punibilidade de delito. Constrangimento ilegal verificado.

3. Não se pode entender "na esfera da oportunidade e da conveniência" da Polícia ou do Ministério Público a investigação de conduta não punível- ou não punível enquanto não se cumprir a condição legal para o aperfeiçoamento da punibilidade, sob pena de ferir de morte a segurança jurídica, signo do Estado Democrático de Direito. 

4. O emprego de qualquer meio para a prática da sonegação somente adquire relevo, do ponto de vista da tipicidade das condutas descritas no artigo 1º, da Lei 8.137/90, se houver imposto a ser pago. A própria tentativa - realização incompleta da conduta típica - está irremediavelmente adstrita à condição de existência do tributo em concreto. 

5. Ordem concedida para anular todas as decisões autorizativas da interceptação das comunicações telefônicas e de dados, aí incluídas as decisões de prorrogação do prazo fixado originalmente e, consequentemente, determinar o desentranhamento, dos autos da ação penal já instaurada, de todo e qualquer elemento originado das decisões que ora se anulam. (Habeas Corpus nº 57.624-RJ, STJ, 6ª Turma, Relator Ministro Paulo Medina, julgado em 12.09.2006,, publicado em 12.03.200710)

 

Malgrado a incisividade, o dissídio e (sempre) o respeito aos prolatores das decisões ora criticadas, sob a ótica hermenêutica uma conclusão é inarredável: mais circular sistema de raciocínio jurídico impossível! E para chegar a lugar nenhum. Ou melhor: à impunidade diante da ineficiência criada para obstaculizar o Estado a proteger os interesses coletivos! 

Não se olvide, mesmo nesta altura, que a eficiência (art. 37, CF/88) é sim também princípio constitucional que deve ser levado em conta na ponderação dos valores envolvidos. 

Em síntese, veja-se a evolução (ou seria involução?) da jurisprudência: 

a) antes de exaurida a esfera administrativa não há mais a possibilidade de se cogitar da existência de crime material (aqueles que trazem em seu bojo normalmente fraudes) de sonegação fiscal (em total violação a inúmeros princípios, notadamente à Teoria da Atividade - art. 4º, CP). O crime só existe após o exaurimento do âmbito administrativo desfavorável ao contribuinte; 

b) por interpretação, passou a ser exigida a concordância do contribuinte para o ingresso do Fisco em suas dependências domiciliares (na mais ampla acepção do conceito normativo que deflui do conceito de casa), sob pena de se reconhecer a ilicitude das provas eventualmente colhidas mediante o ingresso com resistência e sem ordem judicial; 

c) por fim, mandados de busca e apreensão, interceptações telefônicas ou quebras de sigilos se revelam impossíveis antes de exaurida a esfera administrativa, pois antes disto não se têm (dizem os precedentes) indícios de crime, que só vai "existir" como o lançamento tributário definitivo. Assim, se não há probabilidade de crime ter ocorrido, ilícitas seriam as medidas probatórias prévias!

Precisamos reconhecer: verdadeiro esforço hermenêutico espetacular a ensejar salvo condutos para práticas ilícitas (para quem optar por esta senda)! 

 

6. O incentivo às práticas criminosas: parte III (a impossibilidade de a Receita Federal ter acesso a informações bancárias conforme preconizado na LC nº 105/2001)

Não bastassem todas essas barreiras (para nós, equivocadamente) criadas, quem as defende poderia argumentar ainda que o Fisco já possui "muitos poderes" para invadir a privacidade dos "contribuintes" (reiteramos nossa preocupação não com os "contribuintes", mas com os "criminosos"), na medida em que a LC nº 105/2001 permitiria ter acesso a "movimentações bancárias" para o desenvolvimento de sua atividade fiscalizatória.

O que não se contava (ao menos nós) é que a Corte Suprema acabou recentemente (depois de quase 10 anos de vigência da lei) reconhecendo como ilegítima a previsão para atuação da fiscalização nos moldes em que preconizado na LC nº 105/2001. No dia 24 de novembro de 2010, o Plenário do STF havia indeferido (por 6 x 4 votos) a medida cautelar nº 33, que pretendia dar efeito suspensivo ao RE nº 389.808. Porém, logo a seguir, no dia 15 de dezembro de 2010, e com composição um pouco diversa, o Plenário da Corte julgou o mérito do recurso extraordinário e, ausente o Ministro Joaquim Barbosa (que denegara originalmente a cautelar) e alterando seu entendimento o Ministro Gilmar Mendes, declarou (agora, por 5 x 4 votos) a inconstitucionalidade de dispositivos da LC 105/01 (que tratam da transferência de dados bancários à Receita Federal sem ordem judicial).

Repristinando novamente o que já destacamos noutra oportunidade com Eugênio Pacelli de Oliveira 11, "o sigilo bancário é questão afeta também ao princípio constitucional que garante a intimidade das pessoas, especificamente na circunstância de preservar as movimentações financeiras. Como todo direito assegurado constitucionalmente, não se trata de garantia absoluta. Há de se admitir a sua quebra (melhor seria dizer transferência de dados) quando presente circunstância relevante no outro pólo da balança passível de ponderação. Diz a Constituição que são invioláveis a intimidade e a vida privada (inciso X do art. 5º) e que a “casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”, bem como que é inviolável “o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Pensamos que a exigência constitucional de ordem judicial somente deve ser aplicada às hipóteses previstas constitucionalmente. Noutras palavras, somente para a quebra da inviolabilidade de domicílio e das comunicações telefônicas é que haveria o condicionamento expresso do legislador ordinário. 

Nas demais, a lei poderá atribuir a outras autoridades do Poder Público a flexibilização da intimidade/privacidade, desde que preenchidos os requisitos da indispensabilidade da medida, do sigilo quanto ao procedimento e da finalidade pública reservada à providência. O que deve ser observado, sempre, é a necessidade da flexibilização do direito (à intimidade/privacidade), em face do risco que o exercício de tais direitos, se realizados de modo absoluto e incontestável, poderá causar a outros valores protegidos na ordem constitucional.

Exatamente por isso não vemos nenhuma inconstitucionalidade na Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 (vide decisão do Plenário do STF em 24.11.2010, que cassou liminar na Ação Cautelar nº 33, ajuizada para conferir efeito suspensivo ao RE nº 389.808), que, dispondo sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, autoriza as autoridades fazendárias examinar seus documentos, livros e registros, inclusive os referentes à conta de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo regularmente instaurado ou procedimento fiscal em curso, e desde que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (art. 6º). O resultado dos exames, as informações e os documentos analisados serão conservados em sigilo (art. 6º, parágrafo único).

Do mesmo modo e, aliás, repetindo a legislação anterior (Lei nº 4.595/64), a Lei Complementar nº 105/01 autoriza também a troca de informações sigilosas entre as instituições financeiras e o Banco Central, inclusive sobre contas de depósitos e investimentos (art. 2º, § 1º), e a quebra do sigilo bancário quando as informações forem requeridas pelo Poder Legislativo Federal e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que aprovada a medida pelo Plenário da Câmara e do Senado, ou pelo Plenário das respectivas Comissões Parlamentares (art. 4º).

Tratando-se, ainda, de lei complementar, fica assim atendida a exigência prevista no art. 192, CF, com o que, sob esse aspecto, nada há a se argumentar contra a constitucionalidade da aludida Lei nº 105/01.

Reiteramos que, em nossa compreensão, a legislação em comento, do ponto de vista de sua abstração, atende às exigências de proporcionalidade na interpretação das normas constitucionais, diante dos inúmeros danos causados ao Erário pela prática, notória e sistemática, da sonegação fiscal, em prejuízo, portanto, da coletividade. 

Mesmo assim, nunca é demais ressaltar que, na aplicação da lei, sejam observadas todas as exigências de proteção às informações sigilosas, bem como a presença dos requisitos exigidos para a sua realização (indispensabilidade da medida, procedimento regular em curso e finalidade pública da diligência), sob pena de restarem violados, indevidamente, os direitos individuais assegurados na Carta de 1988.[...]

 

  7. Conclusões.

Discordamos – e com veemência – do raciocínio de que o Fisco dependa de autorização judicial para o exercício de suas (ínsitas) funções fiscalizadoras, bem como do completo desastre jurídico que restou consubstanciado na Súmula Vinculante nº 24 do STF, em que se consignou que o crime (material) de sonegação fiscal somente existe após o exaurimento da discussão na esfera administrativa.

De qualquer sorte (ou azar, fica difícil saber qual mais adequado adjetivo), acaso as premissas acima como verdadeiras (e por ora são, como se viu dos precedentes), defender a impossibilidade de medidas prévias (devidamente autorizadas judicialmente) de busca ou apreensão (de provas) ou interceptação telefônica é algo que, definitivamente, refoge do mínimo de razoabilidade e bom senso.

Ora, a finalidade das (sempre excepcionais) medidas probatórias retromencionadas é apenas uma: diante da existência de indícios prévios de ilícitos, a busca da comprovação da efetiva prática dos delitos a serem ulteriormente investigados de forma mais detalhada a partir dos elementos coligidos. 

Desse modo, enfatizamos, não se revela minimamente razoável dizer que seria necessário o exaurimento da esfera administrativa para a realização de tais medidas, pois têm elas, em seu bojo, exatamente a finalidade extrema de angariar elementos necessários à comprovação da prática ilícita.

Ainda é tempo de se conseguir sair deste paradoxo hermenêutico, o qual, do que se tem conhecimento, existente apenas em terras brasileiras.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo Penal Integral - questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Jus Podivum, 2010.

 

Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Edición de Miguel Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2008.

 

______.Derecho y razón.Teoria Del garantismo penal.4 ed. Madrid: Trotta, 2000.

 

FISCHER, Douglas. Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. 

 

______. Os paradoxos da Súmula Vinculante nº 24/STF: as contradições, a não-compreensão de como se tipifica o crime material de sonegação fiscal, a impunidade e a agravação da situação do réu em determinados casos. In BASTOS, Marcelo Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Tributo a Afrânio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 

 

_______. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, v. 28, p. 1, 2009.

 

_______ .Garantismo Penal Integral (e não garantismo hiperbólico monocular). Revista do Núcleo Criminal da PRR 1ª Região - Brasília, v. Ano 2, p. 16-17, 2009.

 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 

 

 

1

    Procurador Regional da República na 4ª Região,  Mestre em Instituições de Direito e do Estado pela PUCRS,  Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal.

2

 Estamos tentando encontrar um argumento racional e jurídico para que não se tenha incluído na referida redação - para quem a aceita, é claro – da hipótese do inciso V do art. 1º da Lei nº 8.137/90. Quiçá, e assim nos pareceu noutra análise por conta do que decidido ulteriormente no HC n º 90.795-PE pelo STF (vide nota de rodapé 3, o texto sobre os paradoxos da Súmula Vinculante nº 24/STF), que continuam compreendendo que o crime tributário está na conduta-meio (e é hialino que a hipótese do inciso V é mera infração administrativa) ou porque - ainda - confundem crime tributário com mero não recolhimento de tributos.

3

 Remete-se também às considerações expostas a respeito do tema em obra de nossa autoria FISCHER, Douglas. Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 206 e seguintes. Também em texto de nossa autoria intitulado Os paradoxos da Súmula Vinculante nº 24/STF: as contradições, a não-compreensão de como se tipifica o crime material de sonegação fiscal, a impunidade e a agravação da situação do réu em determinados casos. In BASTOS, Marcelo Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Tributo a Afrânio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pags. 55-94. 

4

 Dizemos nós: o sonegador, que difere, e muito, do contribuinte,  havendo só aqui uma clara violação do Princípio da Isonomia, ao considerar sonegador e contribuinte em mesmo patamar jurídico.

5

 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 26. 

6

   OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 356-7.

7

 Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Edición de Miguel Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 254.

8

 FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, v. 28, p. 1, 2009. Também em FISCHER, Douglas. Garantismo Penal Integral (e não garantismo hiperbólico monocular). Revista do Núcleo Criminal da PRR 1ª Região - Brasília, v. Ano 2, p. 16-17, 2009.

9

 CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo Penal Integral - questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Jus Podivum, 2010.

10

 Nem analisaremos neste momento a absoluta incongruência em considerar um elemento (objetivo) do tipo (o tributo) como sendo uma "condição objetiva de punibilidade" (sic). Como cediço, e apenas para registro, uma (verdadeira) condição objetiva de punibilidade está (necessariamente) fora do tipo. Em síntese, temos consequências de teses inventadas sem qualquer escopo doutrinário e/ou dogmático minimamente sério.

11

 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 1294 e ss.