Culpabilidade ROXIN JAKOBS 2013 Oliveros

O PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE NAS CONCEPÇÕES DE ROXIN E JAKOBS: ANÁLISE E COMPARAÇÃO

 

 

 

I. Introdução.

O princípio de culpabilidade no direito penal pode ser entendido em diferentes acepções. Como fundamento da pena, é exigência necessária para a imposição de sanção penal ao sujeito que praticou um comportamento típico e antijurídico, tratando-se de um dos três elementos do delito segundo a doutrina ainda amplamente majoritária.

A culpabilidade também é entendida como limite da pena1, como exigência de dolo ou culpa para a configuração do delito e como obstáculo à responsabilização por comportamentos alheios, dentre outros significados2. 

Neste artigo, o princípio de culpabilidade será analisado tão-somente como fundamento e limite da pena. Nesta abordagem, serão examinadas as teorias de culpabilidade dos dois maiores penalistas da Alemanha das últimas décadas: Claus Roxin e Günther Jakobs. Tal escolha se justifica pela relevância dos dois autores no atual contexto da dogmática penal alemã, que vem influenciando o direito penal brasileiro, direta ou indiretamente3, desde o século passado.

Ao final, será apresentada uma breve análise comparativa das duas teses, seguida de algumas conclusões. O objetivo deste texto é oferecer ao leitor subsídios para compreender a discussão acerca do princípio da culpabilidade como fundamento da pena na obra dos dois penalistas. Os inúmeros debates gerados pelas duas concepções de culpabilidade penal expostas somente reforçam a importância das ideias de Roxin e Jakobs, cujas teorias são levadas em consideração, seja para crítica, seja para fundamentação, em todos os estudos importantes sobre o tema na Alemanha ou na Espanha, e mais recentemente também no Brasil.   

II. O princípio de culpabilidade na doutrina de Claus Roxin.

Em vários escritos sobre a culpabilidade penal, Roxin se dedica à tarefa de identificar o seu conteúdo, buscando apontar os pressupostos materiais de que depende a reprovação a que corresponde o princípio de culpabilidade. Entretanto, em seus escritos mais antigos sobre o tema, o penalista alemão se preocupa especialmente em defender a ideia de que a configuração da responsabilidade penal, depois de constatadas a tipicidade e a antijuridicidade, depende, fundamentalmente, da comprovação da necessidade de aplicação da pena, segundo critérios de prevenção especial e geral.

Embora sem nunca haver deixado de enfatizar a importância do princípio de culpabilidade e o avanço que representou a distinção entre injusto e culpabilidade na dogmática penal4, Roxin estrutura inicialmente sua doutrina sobre a concepção de que não apenas a culpabilidade está configurada segundo princípios político-criminais diretamente ligados à teoria dos fins da pena, mas também a própria presença de culpabilidade, apesar de condição necessária, não é suficiente para a conformação da responsabilidade penal5.

 Antes de avançarmos no exame da culpabilidade segundo Roxin, é conveniente esclarecer que o sistema penal, na obra do penalista, é delineado segundo critérios normativos, valorativos, vinculados a finalidades reitoras de tipo político-criminal6. Neste sentido, registra Silva Sánchez que a obra do penalista alemão vem sendo descrita “como un intento de construcción del Derecho penal, y en concreto de la teoría jurídica del delito, desde la perspectiva de la política criminal”7. De tal modo, categorias do sistema como ação, tipo, injusto e culpabilidade não se configuram a partir de uma subordinação ontológica, como era próprio do sistema finalista, convertendo-se, diferentemente, em “instrumentos de valoração político-criminal”, estruturando-se de forma a corresponder às finalidades valorativas do sistema8.

 Tal força modeladora que as necessidades político criminais exercem sobre a formação dos componentes do sistema do delito, e mais especificamente sobre a caracterização do conceito de culpabilidade, é exposta por Roxin com clareza em seus artigos “Culpabilidade e Responsabilidade como Categorias Sistemáticas Jurídico-Penais”, publicado em 19749, e “Culpabilidade, Prevenção e Responsabilidade no Direito Penal”, publicado em 197910. 

 Embora a obra de Roxin tenha posteriormente sofrido evoluções em relação à culpabilidade e à responsabilidade, nos mencionados escritos o autor já defendia a necessidade de deixar-se de lado a indagação acerca do livre-arbítrio e do correlato “poder de atuar de outro modo”, que constituem a base do conceito material de culpabilidade segundo o finalismo. Nesse primeiro momento de sua doutrina, insiste o penalista que as causas de exclusão de culpabilidade poderiam ser perfeitamente e até mesmo melhor explicadas pela falta de necessidade de prevenção, sem a necessidade, portanto, de se recorrer ao fundamento da inexistência do poder de atuar de outro modo em tais casos11.

 No que diz respeito ao erro de proibição, por exemplo, o autor afirma que a invencibilidade “no se debe determinar por los límites de lo que es posible ‘in abstracto’, sino por los imperativos de una razonable política criminal”. De acordo com tais parâmetros de uma política criminal razoável, o penalista conclui que “dentro de los límites de lo jurídicamente exigido es inevitable el error de prohibición de quien está a la altura de las exigências de fidelidad ‘normal’ al Derecho”12. De tal maneira, deslocando o critério de julgamento do poder abstrato de evitar o erro ou do poder de agir de outro modo, o penalista argumenta que a evitabilidade do erro de proibição deve ser precisada segundo as razoáveis exigências que podem ser feitas ao sujeito que apresenta normal fidelidade ao Direito.   

 Também em relação à inimputabilidade, argumenta Roxin que a decisão quanto à sua confirmação ou negação não é proveniente de uma pura constatação empírica quanto à ausência do poder de atuar de outro modo, desprovida de qualquer valoração de ordem político-criminal13. 

O penalista sustenta que, quando se trata de loucura manifesta, em que é excepcionalmente possível constatar a exclusão do poder de atuar de outro modo, tampouco existe necessidade de prevenção geral, considerando que o modelo de conduta de um enfermo mental não será exemplo para a coletividade, além do fato de que a coerção da pena não será meio idôneo para a consecução do objetivo de prevenção especial em tais casos. 

 Mas é nas situações em que há insegurança quanto ao grau de afetação da capacidade de compreensão ou inibição do sujeito que os critérios de política criminal ganhariam especial relevância, já que, neste campo, a determinação da culpabilidade ou de sua exclusão somente poderia ser fundamentada perfeitamente com recurso às finalidades preventivas, segundo argumenta Roxin14.  

 Constata-se que a tese de partida de Roxin, em seus artigos mais antigos, é que as causas de exclusão de culpabilidade poderiam ser explicadas pela ausência de necessidade preventiva da pena, ou seja, poderiam ser justificadas por critérios de política criminal. Mas não é só isso. Para o penalista, a exigência de culpabilidade não seria suficiente para a configuração de um Direito penal razoável, pois mesmo quando presente a culpabilidade, entendida como poder atuar de outro modo na ótica finalista15, seria possível concluir que a aplicação da pena não é necessária, do ponto de vista político-criminal, de acordo com as necessidades preventivas da pena. 

 Isso ocorre, por exemplo, em alguns casos de erro de proibição, como antes mencionado, nos quais, embora possível para o sujeito o conhecimento da ilicitude, é mais adequado excluir a sua responsabilidade, por situar-se o agente dentro da pauta de fidelidade normal ao direito, bem como nos casos de inexigibilidade de conduta diversa no contexto de delitos culposos, em que, apesar da possibilidade de atuação de outro modo, a ponderação dos interesses em conflito e a especificidade do caso podem levar à exclusão da responsabilidade, por não ser razoável exigir do autor do fato outro comportamento na situação apreciada16.

 A construção da categoria responsabilidade na obra de Roxin, do que se depreende dos seus escritos mais antigos, poderia sugerir que o penalista tinha como objetivo substituir o elemento culpabilidade pelo elemento responsabilidade. Se o caminho apontado pelo autor alemão fosse realmente esse, sua teoria poderia chegar até mesmo ao abandono do termo “culpabilidade”, cujo lugar seria completamente tomado pela categoria denominada “responsabilidade”, abarcando todas as garantias do que seria o antigo conceito de culpabilidade e permitindo, de forma adicional, a exclusão da responsabilidade com base na desnecessidade de prevenção em situações nas quais o princípio de culpabilidade não poderia produzir igual efeito. A discussão terminológica já foi registrada por Roxin com as seguintes palavras:   

“Si se acepta la idea de que los límites de las causas de exclusión de ‘culpabilidad’ se trazan por consideraciones preventivas orientadas en los fines de la pena, me parece insoslayable la conclusión de que la categoría del delito en la que deben incluirse estas causas de exclusión de la culpabilidad debería designarse más exactamente, desde un punto de vista científico, con el nombre de ‘responsabilidad’”17  

A interpretação da doutrina de Roxin efetuada por alguns autores, que viram em suas palavras uma postulação em favor da desnecessidade de exigir-se a culpabilidade no direito penal, explica o surgimento de várias críticas que acusaram o citado penalista de tentar descartar uma garantia fundamental para o sistema do delito. 

 Em resposta a tais censuras, Roxin afirma que a categoria da responsabilidade em sua doutrina não implica nenhuma diminuição da garantias inerentes ao conceito de culpabilidade, pois as incorpora em toda a sua extensão, e até mesmo as amplia, como exposto.

 O certo, entretanto, é que, diferentemente do que poderiam sugerir os trabalhos mais antigos do penalista como prognósticos da evolução de sua teoria, Roxin nunca abandonou o termo nem o conceito de culpabilidade como pressuposto indispensável para a aplicação da pena. Contrariamente, mostrou-se, ao longo do tempo, firme defensor da exigência de culpabilidade, sem deixar sempre de situá-la, contudo, como elemento necessário, mas não suficiente, à configuração da responsabilidade penal. Em síntese, na obra do penalista, a culpabilidade continuou sendo um dos requisitos para a configuração da categoria mais ampla da “responsabilidade”.

 Nessa linha, uma defesa da exigência de culpabilidade para a caracterização da responsabilidade, independentemente das necessidades preventivas normalmente correlatas à referida categoria penal, é desenvolvida por Roxin em seu artigo “Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig” (O que resta da culpabilidade no direito penal), cuja origem remonta a meados da década de 80 do século passado. Nesse artigo, apesar de reconhecer a procedência de algumas críticas formuladas ao princípio de culpabilidade, ele reafirma a posição de que não se pode renunciar ao seu conteúdo de garantia. Dessa forma, o penalista alemão suscita hipóteses em que as necessidades preventivas poderiam até mesmo recomendar a punição do agente, mas é o princípio de culpabilidade e seu conteúdo de garantia que corretamente impedem a aplicação da pena18.

 O que se detecta nessa fase da produção científica de Roxin é o seu afastamento da concepção inicial indicativa de que o conteúdo de garantia da culpabilidade poderia ser explicado diretamente por critérios de prevenção geral e especial19. O penalista alemão agora admite que poderão haver casos em que culpabilidade e necessidades preventivas estejam em sentidos antagônicos, e haverá que se optar sempre pela defesa veemente da garantia retratada na exigência de culpabilidade20. Neste ponto, é oportuno mencionar a explicação de Roxin acerca do que efetivamente é política criminal, ao esclarecer que esta não deve ser entendida apenas no sentido puramente preventivo de von Liszt, mas sim levando-se em consideração todos os aspectos valorativos, inclusive os de limitação da pena, a exemplo do princípio de culpabilidade21.         

 Em seus escritos mais recentes, Roxin prossegue sustentando que “la responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley”22. Portanto, a culpabilidade continua preservando a sua natureza de pressuposto da responsabilidade na obra do penalista, admitindo-se, entretanto, a possibilidade de exclusão da responsabilidade, mesmo se presente a culpabilidade, quando a pena não é necessária do ponto de vista da prevenção23.

 No que se refere especificamente ao conceito de culpabilidade, a evolução da teoria de Roxin o leva a estabelecer o seu substrato material e as causas de sua exclusão, além de reafirmar a existência de outras causas de exclusão da responsabilidade autônomas. 

 Quanto à definição do substrato real da culpabilidade, se antes Roxin se esforçava por descrevê-lo diretamente com base em critérios de política criminal, posteriormente estabelece que a base material da culpabilidade como fundamento da pena está na acessibilidade normativa24. 

Como antes referido, a doutrina do autor alemão sobre a culpabilidade no direito penal parte da premissa de que não é possível nem comprovar nem negar empiricamente o livre-arbítrio. Com isso, o poder atuar de outro modo, que é o fundamento da culpabilidade na doutrina finalista, é descartado como base material da culpabilidade:

“La teoría penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad empírica de la libertad de voluntad, pues ésta no puede ser probada. Y si ella lo fuese, en todo caso, durante el posterior juicio oral ya no podría verificarse con métodos psicológicos o psiquiátricos un ‘poder actuar de diferente manera’ en el momento del hecho”25    

Apesar de tal conclusão, Roxin afirma que a liberdade é assumida como “regra social de jogo, como imposição normativa e como princípio jurídico de regulação”26. Sustenta que a ordem jurídica se baseia na liberdade do ser humano como um fato psicológico-social que não pode ser ignorado. Argumenta que o dever-ser perderia sentido caso não fosse reconhecido (ainda que normativamente e não empiricamente) ao ser humano “normal” o poder de adequar seu comportamento ao chamado da norma e se não houver responsabilização pelo mau uso desse poder27.  

 Seguindo tal linha de pensamento, Roxin esclarece que a pergunta a ser feita para a verificação da culpabilidade não se relaciona ao "poder de atuar de outro modo" — indagação que não pode ser respondida —, mas à possibilidade, do ponto de vista mental e anímico, de o agente acessar a orientação normativa no momento do fato. O penalista defende que é possível constatar empiricamente se o agente podia alcançar psiquicamente o “chamado da norma” na situação concreta e se dispunha da capacidade de controle que existe no adulto mentalmente saudável28. Tais indicativos apontariam a presença da culpabilidade no caso concreto. 

 De acordo com essa doutrina, os dados empíricos da culpabilidade a serem comprovados são a capacidade de controle e a acessibilidade normativa que dela decorre. A investigação (empírica) quanto à possibilidade de acesso à norma e de autocontrole deve ser efetuada, segundo Roxin, de acordo com critérios de análise fornecidos pela psicologia e pela psiquiatria29. O dado normativo da culpabilidade, por sua vez, consiste na atribuição ou imputação de possibilidade de conduta adequada à lei, uma vez constatado o dado empírico da acessibilidade normativa30. A possibilidade de conduta adequada à norma não é, portanto, um dado fático passível de averiguação empírica, mas uma determinação normativa.

 Em termos concretos, a ausência de acessibilidade normativa estará confirmada, para Roxin, nos casos de inimputabilidade ou incapacidade de culpabilidade31 e nos casos de erro de proibição invencível32, pois quando o agente não pode alcançar o conhecimento da ilicitude, tampouco é acessível para o mandato da norma33.

 Em resumo, na doutrina de Roxin, depois de investigadas as categorias da tipicidade e da antijuridicidade, o próximo passo a ser averiguado no caminho da aplicação da pena é se está presente a responsabilidade, cuja confirmação depende da existência de culpabilidade e de necessidade da sanção penal, segundo critérios de política criminal relacionados à prevenção geral e prevenção especial deduzidos a partir da lei. Essa vinculação obrigatória da finalidade pena à prevenção, ou seja, à evitação de futuros fatos delituosos, implica a rejeição de teorias de caráter retributivo34.   

 A culpabilidade é um dos pressupostos da responsabilidade, condição necessária, mas não suficiente desta35. Assim, ausente a culpabilidade, estará excluída também a responsabilidade. As causas de exclusão da culpabilidade são a inimputabilidade e o erro de proibição invencível. Ainda que presente a culpabilidade, a responsabilidade poderá ser excluída, o que ocorre, apenas para citar mais um exemplo aos já mencionados, em determinados casos de comportamentos praticados por motivos de consciência36. Em conclusão, afirma Roxin que:

 “… no debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más allá de la medida de la culpabilidad, pero tampoco debe penarse sin necesidad de prevención especial o general. La culpabilidad y la prevención se limitan recíprocamente: sólo puede buscarse prevención a través de la pena bajo el presupuesto y la medida de la culpabilidad, pero también la culpabilidad justifica la pena solamente en el marco de lo preventivamente exigible.” (“El principio de culpabilidad y sus cambios”, in La teoría del delito en la discusión actual, p. 304).

II. O princípio de culpabilidade segundo Günther Jakobs37.

A concepção de Jakobs acerca do Direito Penal tem como uma de suas fontes de influência a teoria de sistemas de Niklas Luhmann, como se aponta com freqüência na doutrina38. Disso resulta que, para o penalista, o sistema jurídico é visto como um sistema parcial, integrante do sistema sociedade e como tal deve ser concebido39. Consequentemente, os elementos do Direito Penal se estruturam a partir do mencionado fundamento teórico, o que nos leva à necessidade de esclarecer um pouco mais, ainda que de forma resumida, as bases da doutrina de Jakobs, a fim de definir o conceito de culpabilidade na compreensão do penalista alemão.

 Para Jakobs, a sociedade se constitui por meio de normas. As normas são as regras que conformam a identidade social e podem ser definidas como “expectativas de que uma pessoa, em uma situação determinada, se comportará de maneira determinada”40. O autor chama atenção para o fato de que a sociedade poderia estar configurada de uma maneira diversa da que está configurada concretamente, pois se trata de “construção de um contexto de comunicação”41 e como construção pode ser reestruturada. Isso quer dizer que há outros mundos possíveis, ou seja, outras sociedades possíveis42.  

 O penalista distingue as normas do entorno da sociedade — a que podemos nos referir aqui como regras naturais43 — das normas sociais. A vigência das regras naturais se impõe por si mesma. Quem desconsidera a lei da gravidade ou a necessidade de oxigênio que tem o ser humano para sobreviver sofrerá as consequências de uma “pena natural”. Considerando que o indivíduo não pode escapar à força das regras que afetam nosso entorno, não é necessária a imposição de um dever de observar tais normas naturais44.

 Diferentemente, as normas sociais se apresentam como normas frágeis, que não têm a capacidade de autoimposição — ou de autoestabilização, na terminologia empregada por Jakobs — própria das normas naturais. O bem-estar individual do infrator da norma social não está em risco como estaria se infringisse uma regra natural. Desta constatação decorre a necessidade de prestação de uma garantia às normas sociais caso não se pretenda que a configuração de mundo do infrator se imponha sobre a conformação da identidade social concreta45.

 Neste sentido, se o que se pretende é evitar que todo protesto contra a vigência das normas sociais seja interpretado como uma evolução, é preciso contradizer o modelo de configuração da sociedade proposto pelo autor do fato. Essa contestação à nova proposta de mundo é feita através da pena. Portanto, na perspectiva de Jakobs, a pena se apresenta como instrumento de manutenção da identidade social e como resposta à contradição da norma, confirmando seu conteúdo e validez. De tal maneira, o Direito Penal confirma e garante a identidade social46. 

 No plano da comunicação em que se constrói o corpo social, o anteriormente exposto pode ser esclarecido da seguinte maneira, segundo o penalista: o fato punível, interpretado em seu significado como uma expressão de sentido, constitui uma afirmação de que o comportamento do autor do fato, ou seja, a defraudação de uma expectativa normativa, é um comportamento válido e, por consequência, se trata de uma afirmação de que a expectativa normativa é irrelevante para a sociedade. Em contraste, a pena é a negação dessa afirmação, confirmando-se que, diversamente do proposto pelo infrator da norma, “o comportamento defraudador não pertence, nem antes, nem agora, à configuração social que deve ser levada em consideração”47. Em consequência, o delito não é considerado princípio de uma evolução, mas sim comunicação defeituosa48.

 Tendo em vista a já mencionada debilidade das normas sociais, não se pode concluir que seja preferível, numa perspectiva individual, respeitar as normas jurídicas. A infração da norma jurídica pode levar ao poder e à fortuna, como lembra Jakobs. Por isso, o Direito atribui às pessoas a tarefa de querer observar as normas como seu dever. Em outros termos, a pessoa é considerada livre para querer ser fiel ao Direito. Ao estabelecer-se a liberdade de atuação do indivíduo em sociedade, na mesma medida é estabelecida, como sinalagma, a sua responsabilidade por comportar-se fielmente ao Direito, ou por prestar fidelidade jurídica49. O dever correlato à referida liberdade de atuação é, portanto, o de procurar a disposição suficiente para observar a norma50.                                                             

 Em alinhamento com essas premissas, a culpabilidade surge, para Jakobs, quando o autor não apresenta a aludida vontade de cumprimento da norma — ou vontade de ser fiel ao Direito51 — que se espera dele como pessoa responsável52. Por isso, a culpabilidade “é a imputação de um defeito volitivo”53. 

 O penalista esclarece que a presença do “defeito de vontade” como culpabilidade não está condicionada à constatação de que o agente portador da vontade defeituosa tenha consciência do seu defeito. Tal concepção seria excessivamente “psicologicista”, segundo Jakobs. Neste passo, o decisivo para definir a culpabilidade não é que o defeito seja percebido conscientemente pelo autor, mas sim que o defeito efetivamente exista. O penalista esclarece que o defeito volitivo decorre da ausência de uma motivação dominante de evitar infrações, pelo que a culpabilidade deve sempre ser entendida como “déficit de vontade” ou “déficit de motivação fiel ao Direito”54.

 Como se constata, o critério para identificar a ocorrência do defeito de vontade não é psicológico. Diferentemente, é preciso levar-se em consideração um modelo, um rol, que, segundo o penalista, é o de cidadão fiel ao Direito. Com isso, a vontade de observar a norma é padronizada e a culpabilidade não é concebida como uma recopilação de dados psíquicos, mas como a não prestação do mencionado padrão objetivo. Assim, quem não rende por completo a prestação da pessoa-modelo de cidadão fiel ao Direito tem culpabilidade55. O rol de pessoa em Direito — ou de cidadão fiel ao Direito — traz consigo, portanto, uma medida objetiva do esperado respeito às regras jurídicas, cuja não satisfação implica culpabilidade56. 

 Sob o prisma da compreensão normativa da sociedade, os indivíduos deixam de ser apenas sujeitos que, como animais inteligentes que são, sempre buscam maximizar os seus benefícios e a sua satisfação, e passam a ser considerados normativamente como pessoas, ou pessoas em Direito mais especificamente, que devem cumprir deveres e também são titulares de direitos. Pessoa é, portanto, na doutrina de Jakobs, “o destino de expectativas normativas, a titular de deveres, e, enquanto titular de direitos, dirige tais expectativas normativas a outras pessoas”. Disso se depreende que o conceito de pessoa “não é algo dado pela natureza, mas uma construção social”57. 

 Estão excluídos da qualificação de pessoa aqueles que não podem ser o “destino das expectativas normativas” mencionadas por Jakobs. Trata-se dos sujeitos que não dispõem de competência para realizar julgamentos vinculantes acerca do mundo social, a exemplo das crianças e dos enfermos mentais. A estes não é assegurado o livre exercício de todos os direitos atribuídos aos demais indivíduos, razão pela qual tampouco lhes são exigidos os mesmos deveres. Por isso, não são considerados pessoas em sentido jurídico-penal, do que decorre a impossibilidade de sofrerem um juízo de culpabilidade e a consequente incapacidade de serem agentes de infrações penais58. 

Jakobs esclarece, entretanto, que o determinante para a exclusão da culpabilidade em tais casos não é o estado de compreensão infantil ou a doença mental, por si mesmos, como elementos psicológicos, mas as repercussões de tais fatos, por implicarem a ausência de reconhecimento social destes sujeitos como cidadãos plenos, ou como pessoas no mundo normativo penal59.

 Recapitulando o conceito de culpabilidade de Jakobs até este ponto, constatamos que esta categoria jurídico-penal é definida pelo autor alemão como um déficit de motivação fiel ao Direito. Embora, como visto, tal concepção esteja vinculada a uma medida objetiva — o papel de cidadão fiel ao Direito —, somente pode falar-se em ausência de fidelidade jurídica, e consequentemente em ausência de culpabilidade, quando o comportamento do sujeito pode ser interpretado como uma expressão de sentido. 

 Em outras palavras, o questionamento da vigência da norma, no plano comunicativo em que se estrutura a sociedade, depende da prática de um comportamento que seja tomado como sentido”. Ao comportamento como expressão de sentido se contrapõe, segundo o penalista alemão, a natureza, âmbito em que está excluída a aplicação das normas jurídico-penais. De tal forma, somente uma conduta que tenha por significado uma contrariedade à vigência da norma pode ser objeto de imputação jurídico-penal.

 Comportamentos de crianças e de enfermos mentais são qualificados como inculpáveis porque não expressam sentido, não são dotados de significado em termos comunicativos e, por isso mesmo, são considerados tão-somente como natureza, excluídos da regulação jurídico-penal. Isto converge com o anteriormente exposto a respeito da exigência da qualificação de pessoa em Direito Penal como condição necessária para a prática de um comportamento culpável. Coerentemente, relaciona Jakobs os conceitos de pessoa e expressão de sentido, de um lado, e não-pessoa e natureza, de outro: “a contraposição entre pessoa-em-Direito e não-pessoa-em-Direito é, do lado do autor, a contraposição entre sentido e natureza60. 

 Em síntese, somente quem ostenta a qualificação de pessoa no mundo normativo pode praticar um comportamento dotado de sentido, apto a questionar a vigência da norma no plano comunicativo, e que por isso pode ser considerado culpável.

 Aqui chegamos à primeira causa concreta de exclusão de culpabilidade, a inimputabilidade, cujo fundamento é resumido nas seguintes palavras de Jakobs, em alinhamento com a doutrina até aqui relatada:

“Quem não tem capacidade de culpabilidade não toma parte na produção comum de sentido. Seu comportamento defraudador concerne, prima facie, a uma expectativa normativa, mas uma observação mais atenta mostra que não se produziu uma contradição competente da norma, mas tão-somente um fato da natureza, carente de sentido. Isto não significa que um enfermo psíquico ou uma criança sejam considerados apenas natureza a partir de todos os pontos de vista, mas a respeito da falta de competência para emitir modelos de um mundo social certamente que o são”61  

 A distinção entre sentido e natureza, estabelecida por Jakobs, refere-se ao âmbito da comunicação. Natureza é o que não alcança o plano do que é relevante para a comunicação62. É com base nesta diferenciação que o penalista alemão fundamenta não apenas a inimputabilidade, mas também as demais causas de exclusão de culpabilidade. Por isso afirma o autor que “do ponto de vista que aqui interessa, o do Direito Penal, o conceito de culpabilidade é o que separa o sentido da natureza”63. 

 Acerca do erro de proibição, Jakobs distingue o desconhecimento do Direito, de um lado, da rejeição de seu fundamento de vigência, de outro. Segundo o penalista, “para uma pessoa que reconhece o fundamento da vigência, o desrespeito à norma é uma inconsequência que deve evitar por seu próprio interesse” e por esta razão a pena não é necessária64. Se o comportamento antijurídico é derivado de um erro ou ignorância inevitáveis quanto à proibição, a conduta praticada não se distancia do padrão de fidelidade jurídica esperado. Neste caso, embora desconhecido o Direito, não há rejeição do fundamento de vigência da norma.  

 Assim, ocorrendo um erro de proibição inevitável, o sentido planejado do comportamento é correto, pelo que, no plano da comunicação, a conduta não significa a expressão de um contra-modelo de sociedade65. Se no âmbito do sentido o comportamento não é interpretado como negativa à prestação do papel de cidadão fiel ao Direito, o que se materializa, no caso, é algo que não tem relevância jurídico-penal, tratando-se de mera natureza, portanto sem a concorrência de culpabilidade.

Igualmente, o papel de cidadão fiel ao Direito não se vê questionado nas situações a que Jakobs se refere como de inexigibilidade. Assim, em algumas hipóteses de excesso na legítima defesa, ou nos casos do denominado estado de necessidade desculpante, previstos no Código Penal Alemão66, a exclusão da culpabilidade decorre da ausência de comportamento indicativo de infidelidade jurídica, tratando-se de condutas que não são passíveis de serem interpretadas como ataques ao modelo de sociedade vigente, incapazes de serem tomadas como exemplos com caráter geral, e por isso mesmo também excluídos do que o penalista considera expressões de sentido.

 Em resumo, sentido e culpabilidade se opõem a natureza e ausência de culpabilidade, razão pela qual reitera Jakobs que:

“se não existe culpabilidade, se trata apenas aparentemente de comunicação, ou seja, de uma conduta com sentido. Em realidade, trata-se de simples natureza, que se manifesta nas consequências de uma enfermidade, de um erro inevitável, de uma necessidade absoluta ou de perturbação medo, pânico etc. Em qualquer dos casos, cuida-se das consequências do ser humano como ser natural, como ser emocional e não como participante idôneo na comunicação que diz coisas com sentido.”67 

Quanto ao livre-arbítrio, Jakobs rejeita a importância da discussão acerca de sua existência para o que interessa à definição da culpabilidade penal. A culpabilidade é a “falta de fidelidade ao Direito manifestada”, cuja comprovação independe do debate filosófico sobre a liberdade de agir do indivíduo68. O autor sustenta que “mesmo um determinista pode estar de acordo em que para a distribuição de responsabilidade não há outra alternativa, se é que se quer manter a ordem”69.   

 Segundo Jakobs, na ordem social, cada um é livre para administrar-se e correlatamente deve ser responsável pela liberdade que lhe é garantida. Assim, se é certo que cada um deve responder pela motivação defeituosa que está na origem da conduta antijurídica praticada, o reverso desta responsabilidade é o direito de rejeitar a intromissão daqueles que queiram determinar-lhe a forma de orientar a sua motivação70. Por tal razão, insiste o penalista alemão em afirmar que o âmbito em que se pode ser culpável é um âmbito de liberdade, pois neste campo a cada um é assegurado o direito de autoadministração sem interferências coercitivas sobre a configuração da própria vontade71.

 A crítica recorrente que se faz a Jakobs, segundo relata o próprio autor, o acusa de construir uma teoria que pretende estabilizar normas sem distinguir, de forma crítica, se são normas que asseguram a liberdade ou normas que aterrorizam o cidadão72. 

 O penalista responde afirmando que, de fato, sua perspectiva é neutra. Assumindo como certa a necessidade de vida em sociedade, é preciso reconhecer que a culpabilidade somente pode ser definida a partir dos limites dentro dos quais a sociedade em questão pode ou não assimilar uma conduta desviada sem uma reação formal. Isso porque, constatado que o sistema penal visa garantir uma determinada configuração social, isso só é possível na medida em que as expectativas da sociedade sejam convergentes com as expectativas preservadas pelo Direito Penal73.

 De acordo com Jakobs, a configuração libertária ou não do sistema Penal não pode ser resolvida no plano interno do Direito Penal, que apenas retrata o caráter daquela sociedade que o gerou. O autor explica que a decisão a favor de um processo de criminalização excessivo e desnecessário ou, em contraste, de um sistema penal limitado à defesa de direitos nucleares é estritamente política e não jurídico-penal74. 

 Em conclusão, o penalista assevera que sua teoria descreve as condições de funcionamento da sociedade real. O autor reitera que essa descrição é neutra, fruto de observação de como efetivamente opera o sistema penal e por isso é mais esclarecedora em comparação com teorias que não assumam que a conformação da culpabilidade somente pode ser o resultado das condições de subsistência da sociedade às quais ninguém pode subtrair-se75. 

III. Análise comparativa e conclusão.

Ao confrontar seu pensamento sobre a teoria do delito com o de Jakobs, Roxin admite que “se puede encontrar una coincidencia de ambas concepciones en el punto de partida normativo y en su rechazo, vinculado con lo anterior, a todos los esfuerzos por fundamentar el sistema penal en leyes ontológicas”76. Trata-se, portanto, de posturas que coincidem ao rejeitar as premissas da teoria finalista, adotando uma perspectiva normativista para a construção dos elementos da teoria do delito e para a solução de problemas dogmáticos.

Além disso, Roxin esclarece que seu conceito de culpabilidade se apoia em uma justificação social da pena e, nesse ponto, se aproxima da doutrina da Jakobs77. Desta forma, Roxin fala de “expectativa de conduta fiel ao Direito mediante mandatos e proibições”, “comoção da consciência jurídica geral que se resolve quando as normas reafirmam sua vigência por meio da punição do agente” e “ausência de defraudação de expectativa social e de comoção da consciência social quando pessoas mentalmente enfermas ou imaturas, ou, ainda, sem possibilidade de conhecimento da norma, infringem a lei”78. Essas ideias e a terminologia empregada se assemelham bastante às adotadas por Jakobs.

Também no que chama de “dogmática real”, Roxin identifica pontos comuns entre as duas doutrinas. Isto porque, apesar da crítica segundo a qual Jakobs postularia uma teoria do delito neutra e sem força auto-reformadora, adequada ao sistema dominante em um momento determinado e que poderia ajustar-se também a estados totalitários, Roxin constata que a “dogmática real” de Jakobs se constrói a partir do modelo de sociedade e conforme a legislação alemãs dos tempos atuais, em que se reconhecem os princípios de um Estado Social e Democrático de Direito. Com isso, admite Roxin que muitas das respostas aos problemas concretos da teoria do delito se assemelham no pensamento dos dois autores79.

Entretanto, Roxin termina por rejeitar a concepção de culpabilidade de Jakobs, pois esta abandonaria a sua função restritiva, uma vez que “la punibilidad de la persona no depende ya de circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea necesario para el ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad al Derecho, para la estabilización de su confianza en el ordenamiento”80.

Para ilustrar sua crítica, Roxin destaca o polêmico ponto de vista de Jakobs sobre a culpabilidade relacionada a criminosos impulsivos81, ao afirmar este último autor que a exculpação em tais casos somente pôde ser objeto de discussão quando a medicina conseguiu desenvolver remédios para o seu tratamento82. Em outras palavras, para Jakobs, a existência ou não de tratamento eficaz determinaria a resposta positiva ou negativa quanto à possibilidade de exclusão da culpabilidade. Essa concepção evidenciaria a instrumentalização do indivíduo, que seria reduzido a ferramenta dos interesses sociais de estabilização83.

Apesar da forte crítica de Roxin, conectar a constatação da culpabilidade à existência de tratamento médico eficaz em se tratando de criminosos impulsivos não é uma postura que necessariamente deve decorrer das linhas gerais do sistema construído por Jakobs. Para Peñaranda Ramos, Suárez Gonzáles e Cancio Meliá, vincular a indagação sobre a concorrência de culpabilidade à possibilidade fática de tratamento nos casos mencionados é uma medida até mesmo manifestamente contraditória com a orientação normativista do autor alemão84.

É perfeitamente possível, portanto, dentro do próprio sistema construído por Jakobs, encontrar outra solução para os criminosos impulsivos que apresentem incapacidade patológica de auto-controle, cujos atos praticados em razão da enfermidade não seriam interpretados como expressão de sentido, tratando-se de mera natureza. Com isso, se conclui que a aludida afirmação de Jakobs, tantas vezes citada e combatida na doutrina, é menos representativa do seu pensamento do que sugerem os seus detratores.

Um dado novo nesse debate é que o próprio Jakobs manifestou-se recentemente sobre essas questões, com o objetivo de rebater a crítica de Roxin e esclarecer ambiguidades. Por um lado, quanto à crítica de que a culpabilidade já não dependeria de circunstâncias situadas no autor, Jakobs observa que a afirmação é apenas parcialmente correta, pois, por exemplo, a doença mental que implica inimputabilidade efetivamente reside na pessoa do agente, o que não pode ser contestado. Entretanto, esclarece Jakobs, os critérios para a valoração dessas circunstâncias não se situam igualmente na pessoa do agente, caso contrário a culpabilidade seria algo que diria respeito apenas ao próprio autor do fato85.

Por outro lado, no que se refere à crítica relacionada ao exemplo dos criminosos impulsivos, Jakobs esclarece que há um mal-entendido na interpretação de Roxin, pois, ao contrário do que este afirmou, a existência ou não de tratamento médico condicionaria a confirmação ou exclusão da culpabilidade tão somente nos casos de criminosos impulsivos capazes de dirigir seus próprios atos86. Com isso, para os reconhecidamente incapazes de dirigir seus próprios atos, a exclusão da culpabilidade não estaria condicionada à existência de tratamento médico eficaz, segundo clarifica Jakobs.

O que se depreende de todo o exposto é que as respostas concretas a respeito da presença ou não de culpabilidade na obra de Jakobs não diferem substancialmente daquelas oferecidas pela doutrina em geral. A originalidade do pensamento do autor alemão consiste em apresentar explicações a respeito da culpabilidade fundamentadas em uma perspectiva diferenciada, não apenas normativista, mas também nas reais condições de funcionamento da sociedade.

A correlação entre pena, culpabilidade e pessoa, e a vinculação entre culpabilidade e comportamento passível de interpretação como expressão de sentido constituem limites à imposição de uma sanção penal. O conceito de pessoa está conectado à ideia de igualdade, na medida em que, como já se destacou, pessoas são os sujeitos que possuem competência para realizar julgamentos vinculantes acerca do mundo social. Aqueles que não dispõem dessa competência são considerados desiguais, portanto incapazes de responder por seus atos por meio de uma pena. Também limita-se a resposta penal tão somente às condutas que constituem expressões de sentido, excluindo-se a culpabilidade em caso de comportamentos inaptos a questionar a vigência das normas. 

 Do mesmo modo, é possível encontrar uma perspectiva liberal na doutrina de Jakobs, ao relacionar o autor responsabilidade e liberdade. Em sociedade, o alcance da liberdade é proporcional ao limite da responsabilidade. Em outras palavras, a fixação e atribuição de responsabilidade abrem espaço para o exercício da liberdade. Como explica o penalista alemão:

“aquello por lo que el autor ha de responder no necessita, en la medida en que ha de responder por ello, de supervisión alguna por parte de outras personas. Quien ha de responder por su motivación defectuosa puede rechazar la intromisión de outras personas en su motivación aduciendo su responsabilidad. El ámbito en el que se puede ser culpable es, pues, al mismo tiempo, un ámbito libre, de autodeterminación...”87     

No que se refere a Roxin, a sua obra apresentou uma evolução frente à teoria finalista, ao compreender e reconhecer o autor alemão que a subordinação ontológica dos conceitos jurídico-penais não representa o melhor caminho para a construção da teoria do delito. O especial mérito desta postura consiste em que, como alerta Silva Sánchez, as considerações político-criminais na construção das categorias do sistema do delito sempre ocorreram, “incluso cuando se declaraba que que el sistema se construía em virtud de razonamientos puramente deductivos a partir de axiomas incontestables (pertenecientes a una determinada ontología)...”88.

Se Jakobs é criticado por assumir uma teoria cuja neutralidade lhe faria moldável a sistemas delitivos autoritários, o sistema penal de Roxin tampouco está isento de críticas. Após rejeitar veementemente o substrato da culpabilidade no pensamento finalista, o “poder atuar de outro modo”, Roxin se esforça por estabelecer uma nova base material para a culpabilidade, definindo-a como “acessibilidade normativa”, que seria passível de comprovação empírica. 

Entretanto, ao sustentar que a acessibilidade normativa é uma decorrência da “capacidade geral de autocontrole”89, o parâmetro do autor alemão para a determinação da culpabilidade se aproxima muito, em termos práticos, do “poder de atuar de outro modo” finalista. A divergência se situa, portanto, muito mais no plano filosófico quanto ao posicionamento acerca do livre-arbítrio, confirmado pelo finalismo, mas insuscetível de comprovação ou negação para Roxin, do que efetivamente no campo do que o penalista alemão se referiu como “dogmática real”.

Portanto, mais que a referência à acessibilidade normativa como substrato material da culpabilidade, o mérito de Roxin consiste em haver reconhecido, em uma crítica sólida e antecipada frente à doutrina em geral, que a culpabilidade não deve ser definida segundo um critério ontológico. De tal maneira, como enfatizava o penalista em seus escritos mais antigos, a culpabilidade e a consequente confirmação da responsabilidade penal não devem ser buscadas diretamente a partir de um substrato constatável empiricamente, mas sim a partir de critérios normativos explicitados, passíveis de serem confrontados e adequados aos princípios e garantias do Direito Penal contemporâneo.

Efetivamente, o normativismo parece ser a metodologia mais acertada para delimitar os contornos da culpabilidade. Afinal, como chama atenção Silva Sánchez, as considerações preventivas sempre fizeram parte do conceito de culpabilidade, declaradamente ou não. Sob a perspectiva normativa, não apenas as necessidades preventivas, mas também considerações de garantia derivadas de princípios de um Estado Social e Democrático de Direito são levadas em consideração90. Neste sentido, como esclarece o referido penalista espanhol: “la decisión en virtud de la cual se afirma que un hecho es 'culpable', o no, es una decisión mixta, sintética, en la que han incidido consideraciones preventivas del mismo modo que consideraciones garantísticas, como puede ser la igualdad, la humanidad, la condescendencia ante debilidades humanas”91.    

Em conclusão, as teorias de Roxin e de Jakobs, em medidas e caminhos distintos, têm o grande mérito de esforçar-se em estabelecer critérios normativos para a determinação da culpabilidade. Embora as doutrinas dos mencionados penalistas alemães naturalmente não estejam isentas de críticas, constituem aportes significativos para a discussão penal relacionada ao tema, que se encontra em incessante desenvolvimento, pois, como corretamente observou Roxin, “un problema como el de la culpabilidad en el Derecho penal nunca podrá ser archivado como si estuviera resuelto definitivamente, sino que tendrá que seguir siendo meditado una y otra vez”92.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1

 Roxin, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, pp. 42-43.

2

 Mir Puig, Bases Constitucionales del Derecho Penal,  pp. 125-136.

3

 Neste particular, observa-se que as comissões que resultaram na Parte Geral do Código Penal de 1940 e na “nova” Parte Geral surgida na reforma de 1984 tiveram como integrantes penalistas como Nélson Hungria e Francisco de Assis Toledo, respectivamente, que acompanhavam em maior ou menor grau as discussões do Direito Penal na Alemanha, conforme atestam as indicações bibliográficas de suas respectivas obras doutrinárias. Além disso, a doutrina espanhola, de grande influência no Direito Penal brasileiro, trava diálogo permanente e direto com os penalistas alemães pelo menos desde o século passado. 

4

 Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categorías jurídico-penales,  p. 57.

5

 Roxin, Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad, p. 50; Concepción bilateral y unilateral del principio de culpabilidad, p. 187.

6

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 217.

7

 Silva Sánchez, Política criminal en la Dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites, p. 17. 

8

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, pp. 217-218.

9

 Nome original: "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien.

10

 Nome original: Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit im Strafrecht .

11

 Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categorías jurídico-penales,  p. 77. No mesmo sentido, o mesmo autor, em Política criminal y sistema del derecho penal, p. 59.

12

 Ob. cit., p. 80.

13

 Roxin, Culpabilidad, prevención y responsabilidad en Derecho penal, pp. 163-168.

14

 Roxin, Culpabilidad, prevención y responsabilidad en Derecho penal, pp. 166-167.

15

 Embora Roxin tenha adotado finalmente o critério da “acessibilidade normativa” para definir a culpabilidade, ele trabalha com o conceito de culpabilidade como “poder de atuar de outro modo” nos seus escritos mais antigos, para buscar demonstrar a insuficiência da exigência de culpabilidade para a configuração da responsabilidade penal. 

16

 Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categorías jurídico-penales,  pp. 83-85.

17

 Roxin, Culpabilidad, Prevención y Responsabilidad en Derecho Penal, p. 155.

18

   Roxin, Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig, p. 362. 

19

   Roxin, Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig, pp. 361-362 e 368.

20

 Roxin, Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig, p. 372. Apesar disso, no mesmo artigo, mais adiante (p. 373), Roxin renova de forma algo contraditória suas dúvidas a respeito da eficácia preventiva de uma pena aplicada em desconformidade com o princípio de culpabilidade, o que o levaria de volta à sua conclusão inicial de que mesmo a culpabilidade como garantia ineludível pode ser fundamentada por critérios de (desnecessidade de) prevenção. 

21

 Roxin, Política criminal y dogmática penal hoy día, p. 42.

22

 Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 792. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ª edição, 2006, p. 851. Na edição mais recente de sua obra Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Roxin mantém o ensinamento: “Die Verantwortlichkeit hängt von zwei Gebegenheiten ab, die zum Unrecht hinzukommen müssen: der Schuld des Täters und der aus dem Gesetz zu entnehmenden präventiven Notwendigkeit strafrechtlicher Ahndung”, in Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, p. 852. 

23

 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ª edição, 2006, p. 853. No mesmo sentido, Roxin, Zur neueren Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in Deutschland, pp. 685-686.

24

 A adoção do critério da acessibilidade normativa não significa, contudo, que Roxin deixe de acreditar na possibilidade de justificar tal parâmetro por motivos de política criminal. Em realidade, para o autor, sem acessibilidade normativa, tampouco há necessidade preventiva da pena.   

25

 “El principio de culpabilidad y sus cambios”, in La teoría del delito en la discusión actual, p. 302.

26

 Ob. cit., p. 302.

27

 Ob. cit., p. 303. 

28

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 807. No mesmo sentido, em “El principio de culpabilidad y sus cambios”, in La teoría del delito en la discusión actual, p. 302. 

29

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 807. 

30

 Ob. cit., p. 810

31

 Apesar de defender a possibilidade de averiguação da acessibilidade normativa por investigação empírica, Roxin afirma, paralelamente, que para a definição da inimputabilidade são empregados não apenas critérios empíricos, mas também critérios valorativos. Neste sentido, mesmo em se tratando de exclusão da imputabilidade, as valorações político-criminais entrarão em jogo simultaneamente para responder à indagação acerca da imputabilidade, no que ele denomina “processo psicológico-normativo” (Ob. cit., pp. 814-815 e 822-825). 

32

 Ob. cit., p. 792. No mesmo sentido, em “El principio de culpabilidad y sus cambios”, in La teoría del delito en la discusión actual, p. 303. 

33

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 878.

34

 Roxin, Zur neueren Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in Deutschland, p. 684.

35

 Greco e Leite falam por isso que a culpabilidade em Roxin não é vista como fundamento da pena, mas sim como limite para a aplicação de penas que poderiam justificar-se tão-somente a partir de necessidades preventivas (Claus Roxin, 80 anos, pp. 106-107). 

36

   Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 878, pp. 949-953.

37

 Jakobs e alguns autores da sua “escola” vêm propondo a dissolução da distinção entre injusto e culpabilidade. Isso implicaria a impossibilidade de reconhecer um injusto não culpável (Jakobs, System der strafrechtliche Zurechnung, p. 55, nota de pé de página 113, p. 60; Jakobs, El concepto jurídico-penal de acción, p. 72; Lesch, Der Verbrechensbegriff, p. 205; Pawlik, “'Der wichtigste dogmatische Fortschritt der letzten Menschenalter?' – Anmerkungen zur Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld im Strafrecht” (tradução ao português de Eduardo Saad-Diniz, em Teoria da Ciência, do direito penal, filosofia e terrorismo, editora LiberArs, São Paulo, 2012, pp. 87-108), Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, pp. 257-276. Essa proposta, contudo, não impede Jakobs de tratar separadamente da culpabilidade em sua obra, da forma como será aqui exposta, mesmo porque, para o penalista alemão, o que verdadeiramente importa para a imputação jurídico-penal é a culpabilidade. Acerca da crítica à renúncia à distinção entre antijuridicidade e culpabilidade, cf. Greco, “Wider die jüngere Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und Schuld”, Goltdammer's Archiv für Strafrecht (GA),  2009, pp. 636-650. 

38

 Peñarada Ramos/Suárez González/Cancio Meliá, Un nuevo sistema de Derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, pp. 25 e 30-31. Os autores citados enfatizam, também, a marcante influência de Hegel na obra de Jakobs (ob. cit., p. 31). De fato, o próprio Jakobs admite esta semelhança parcial de suas ideias com as de Hegel: “Em Hegel, la teoría absoluta recibe uma configuración que en poco se diferencia de la prevención general positiva aquí representada. El sistema de referencia de Hegel para fundamentar la pena es el concepto de Derecho; el sistema de referencia actual lo forman las condiciones de existencia de la sociedad” (Jakobs, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación, pp.22-23).

39

 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal Funcional, p. 6. 

40

 Jakobs, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, p. 177.

41

 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal Funcional, p. 9.

42

 Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 79.

43

 Jakobs não fala em regras naturais, mas, de forma mais abrangente, em regras do entorno da sociedade, que são, segundo o autor, “las reglas de la lógica y de las matemáticas, y de la totalidad de de normas en una concepción del mundo orientada en un sentido racional y de las ciencias naturales” (Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 78). 

44

 Jakobs, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, p. 182.

45

 Jakobs, ob. cit., p. 182.

46

 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, p. 4. 

47

 Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 75.

48

 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal Funcional, p. 4

49

 Jakobs, Individuo y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los resultados de la moderna investigación neurológica, p. 197.

50

 Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 79.

51

 Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, p. 60: “Schuld ist Rechtsuntreue, ein Manko an Rechtsuntreue”.

52

 Jakobs, Individuo y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los resultados de la moderna investigación neurológica, p. 198.

53

 Jakobs, El principio de culpabilidad, p. 103.

54

 Ob. cit., p. 103.

55

 Jakobs, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, p. 191. 

56

 Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 92. 

57

 Jakobs, La Idea de la Normativización en la Dogmática Jurídico-Penal, p. 16.

58

 Ob. cit., p. 17.

59

 Ob. cit., p. 17. 

60

 Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 93.

61

 Jakobs, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, pp. 192-193.

62

 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, p. 27. 

63

 Ob. cit., p. 28.

64

 Jakobs, La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, p. 193.

65

 Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 94.

66

 Os casos de excesso na legítima defesa e estado de necessidade em que se exclui a culpabilidade estão previsto nos  §§ 33 e 35 do Código Penal Alemão. 

67

 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, p. 28.  

68

 Jakobs, El principio de culpabilidad, p. 114.

69

 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, pp. 584-585.

70

   Jakobs, System der strafrechtliche Zurechnung, p. 60.

71

 Jakobs, El principio de culpabilidad, p. 114. Igualmente, o mesmo autor, em Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pp. 586. 

72

 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, pp. 10-11.

73

 Jakobs, Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de vigencia de la norma, p. 77.

74

 Ob. cit., p. 17.

75

 Jakobs, El principio de culpabilidad, p. 109.

76

 Roxin, “Política Criminal y Dogmática Penal hoy en día”, in La teoría del delito en la discusión actual, p. 47. 

77

 Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 811.

78

   Ob. cit., pp. 810-811.

79

 Roxin, “Política Criminal y Dogmática Penal hoy en día”, in La teoría del delito en la discusión actual, pp. 48-49. 

80

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 806.

81

 Ob. cit., p. 806; Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig, p. 364.

82

   Jakobs, Culpabilidad y Prevención, p. 128; Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig, p. 365. 

83

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 806.

84

 Peñarada Ramos/Suárez González/Cancio Meliá, Un nuevo sistema de Derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, p. 87.

85

 Jakobs, System der strafrechtliche Zurechnung, p. 61.

86

 Ob. cit., p. 61, nota de pé de página 124.

87

 Jakobs, Derecho Penal, Parte General, p. 586.

88

   Silva Sánchez, Política criminal en la Dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites, p. 18.

89

 Roxin, Derecho penal. Parte General, Tomo I, p. 810.

90

 Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, p. 411.

91

 Ob. cit., p. 410.

92

 Roxin, “El principio de culpabilidad y sus cambios”, in La teoría del delito en la discusión actual, p. 324.