Inafiançabilidade constitucional e liberdade provisória: pluralidade normativa e unidade de sentido.

 

"Inafiançabilidade constitucional e liberdade provisória: pluralidade  normativa e unidade de sentido."

      

 

O homenageado, o Prof. Jacinto Nelson Miranda Coutinho, dispensa referências. E, talvez, até mesmo homenagens, posto que as recebe diariamente, nas permanentes interlocuções e diálogos que mantém com todos que estejam dispostos a ingressar na profundidade e na seriedade de suas reflexões. O alto grau de compromisso e honestidade intelectual com os quais brinda a todos no cotidiano de suas intensas atividades acadêmicas e profissionais pedem mesmo reverência. De nossa parte, jamais deixamos de fazê-lo. 

 Segue outra, demasiado singela, mas igualmente sincera. Certamente que o respeito e a admiração que temos por Jacinto pediria obra de maior fôlego. No entanto, e ele bem o sabe, a opção temática e a perspectiva teórica adotada no trabalho escolhido, por si só, explicam a fusão de horizontes.   

    

O problema: O pequenino texto que se segue ocupar-se-á do conteúdo da decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADI 3.112/DF, na qual se reconheceu e se afirmou a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, também conhecida como o Estatuto do Desarmamento.

A aludida decisão, quanto ao que decidido, não merece reparos, se esclarecido o sentido quanto à inconstitucionalidade dos arts. 14 e 15.

Mas algumas questões levantadas durante a votação podem precipitar conclusões não alinhadas com a essência da decisão e menos ainda com o próprio texto constitucional, relativamente à inafiançabilidade prevista na Constituição da República para os crimes de racismo (art. 5º, XLII); de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo; de crimes hediondos (art. 5º, XLIII); e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (art. 5º, XLIV).

A tese que gostaríamos de discutir, em razão de sua insinuação em alguns votos proferidos na decisão da ADI 3.112/DF, Relator o Min. Ricardo Lewandowski, resume-se às seguintes indagações: As normas constitucionais que dispõem sobre a inafiançabilidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) impediriam a concessão de liberdade provisória aos acusados ou suspeitos da prática dos crimes ali mencionados? E, também: o constituinte teria retirado do legislador a possibilidade de instituir outras modalidades de liberdade provisória a tais crimes?

A nossa resposta a ambas indagações é em sentido negativo. Seguem as razões.

 

I- Prisão e liberdade antes da ordem constitucional de 1988

 

 1. Não é desnecessário dizer: o Código de Processo Penal de 1941 não se presta a fundamentar escolhas e interpretações de sistemas processuais compromissados com a realização de direitos fundamentais. E nem teve esse propósito, como se vê expressamente confessado na sua Exposição de Motivos; "As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária...

Eis sua estrutura: a) preso em flagrante, preso deveria permanecer, se o crime não fosse afiançável, já que a única modalidade de liberdade provisória então existente era a denominada liberdade com fiança; b) a depender da gravidade do crime, se inexistente a situação de flagrante, ainda assim o Estado não se dava por vencido: estendia sua longa manus sobre o réu, determinando a prisão preventiva obrigatória (como se deduzia da antiga redação do art. 312, CPP).

 Evidentemente, não se pretendia buscar qualquer fundamentação para tais prisões; a causalidade as justificariam. E, pior: o juízo dela (causalidade) ficava em mãos da autoridade policial (no flagrante) e do órgão da acusação (bastando o oferecimento de denúncia em crimes mais gravemente apenados).  

 E, agora, o ápice: o antigo art. 596 do CPP dizia o seguinte: "A apelação de sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade, SALVO NOS PROCESSOS POR CRIME A QUE A LEI COMINE PENA DE RECLUSÃO, NO MÁXIMO, POR TEMPO IGUAL OU SUPERIOR A OITO ANOS...".

 2. Do ponto de vista de uma teoria do conhecimento, o desconhecimento parecia ser a meta.

 Como se sabe, na aplicação judiciária do direito há sempre a necessidade de esclarecimento de duas questões: a de fato, a demandar a investigação acerca do ocorrido, suas circunstâncias, autores e partícipes; e a de direito, a exigir o acertamento subsuntivo, isto é, de adequação entre o fato real e a norma jurídica. Aqui, estamos a nos referir ao universo do Direito Penal, cuja hermenêutica não autoriza qualquer evolução principiológica e/ou discursiva e/ou argumentativa, em matéria de normas incriminadoras.

Ora, para além do fato das conhecidas dificuldades inerentes à formação de qualquer juízo de certeza, é de se ver que a legislação de que estamos a cuidar (CPP, em sua redação original) sequer submetia a controle revisional os atos de autoridade do Poder Público, notadamente o Delegado de Polícia e o Ministério Público, impondo ao juiz as antecipações de um e outro.

 Esse estado de coisas, no entanto, não durou tanto quanto se esperava de um novo Código. Já em 1973 e depois em 1977, as Leis 5.941/73 e 6.416/77 quebraram a estrutura  prisional do CPP, passando a permitir, não só a possibilidade de recurso em liberdade para o primário e de bons antecedentes (art. 594 - agora revogado pela Lei 11.719/08), como a concessão de liberdade provisória para todas as situações em que não coubesse a prisão preventiva, sem a exigência de fiança, satisfazendo-se com o mero comparecimento do réu a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único, CPP). 

 Com isso, e desde então, os crimes para os quais era exigida a prestação de fiança e mesmo para aqueles para os quais a fiança era vedada - inafiançabilidade, pois - passaram a autorizar a liberdade provisória sem fiança. Essa regra somente veio a ser limitada no ano de 1990, quando a Lei 8.035/90, determinou a exigência de fiança para a concessão de liberdade provisória exclusivamente nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal. Em síntese: a partir dali (já chegaremos às legislações impeditivas de quaisquer formas de liberdade provisória), sempre era possível a concessão de liberdade provisória: a) sem fiança (art. 310, parágrafo único, CPP); b) com fiança, para os crimes de sonegação fiscal e contra a economia popular. Assim, também os crimes contra a fauna, para os quais se dizia serem inafiançáveis (Lei 5.197/67) se submeteram ao conteúdo das novas leis, permitindo a concessão de liberdade provisória sem fiança.

Havia e ainda há (vigentes, mas não válidas!), contudo, exceções.

 A Lei 8.072/90 (crimes hediondos); a Lei 9.034/95 (criminalidade organizada); Lei 9.613/98 (crimes de lavagem de dinheiro), bem como as leis sobre o tráfico de drogas e entorpecentes (Lei 10.409/2002 e Lei 11.343/2006), na contramão da história e não disfarçando o simbolismo da alternativa parlamentar, vedavam a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança.

E a moda pegou. Outras vieram na mesma direção, caso, inclusive, da Lei 10.826/2003, o Estatuto do Desarmamento, precisamente o objeto da ADI 3.112/DF.

 

II- A vedação legislativa da liberdade provisória: transcendência e conhecimento

 

 3. Ao longo da história processual penal tem sido frequente o descompasso entre o exercício do poder - ato de autoridade - e a respectiva fundamentação. E justamente no âmbito de um processo judicial cujo provimento final deveria ser, sempre, a afirmação de um convencimento (certeza subjetiva do julgador), a partir do desenvolvimento argumentativo e probatório do contraditório e da ampla defesa. 

 Em matéria penal, como se sabe, os critérios de afirmação de convencimento e de construção da certeza são mais rígidos que em qualquer outro espaço. A insuficiência da atuação defensiva não pode vincular o órgão judicante, sobretudo porque o processo penal não trata de partes e nem de um conflito de interesses a ser resolvido por um eventual reconhecimento de direitos subjetivos. Cuida-se, antes, da imposição de uma sanção pela lesividade de uma ação e de um resultado imputável a alguém. E, não só. A intervenção penal constitui uma das mais aflitivas injunções estatais na vida privada e na esfera de liberdade, dado o seu notório caráter estigmatizante e sua violência intrínseca.

 Tanto bastaria para que se evitasse, o quanto possível, a antecipação de suas consequências. Afinal, porquê razão ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado?

Porque - dizemos nós - nada há que autorize a transcendência da incerteza inerente a qualquer processo de conhecimento humano, de modo a justificar a antecipação dos resultados da ordem normativa. Certamente que o flagrante delito, em muitas situações, poderá conter elementos de grande força de convencimento, do mesmo modo que a confissão livre e voluntária do agente. Mas, mesmo em tais situações, a vedação de antecipação dos resultados possíveis do processo penal condenatório se justificaria pela necessidade do juízo de subsunção do fato à norma (penal).

 Com efeito, uma coisa é a confissão quanto ao fato. Outra, a sua adequação típica. Sabendo-se, então, que, pelo menos em muitos casos, a argumentação jurídica em torno do aludido juízo (de valoração jurídico-penal) poderá ampliar sobremaneira as possibilidades interpretativas, há que se ter presente a necessidade de uma fundamentação racional (isto é, submetida a controle, relativamente à ordem jurídica) para a definição de qualquer certeza. Ainda que seja certo o fato, a quem competiria examinar eventuais excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade, ausência de tipicidade material etc?

4. Veja-se que, até aqui, estamos a nos referir ao conhecimento da questão penal, de fato e de direito, apenas para fins de justificação da formação de um juízo de convencimento judicial. Sequer estamos discutindo a possibilidade de estar ou não o juiz autorizado pela ordem constitucional a antecipar esse convencimento e, assim, a determinar a aplicação da lei penal antes do trânsito em julgado.

Chegando ao texto constitucional, as coisas e as palavras se esclarecem.

 A começar com a norma do art. 5º, LXVI, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Acaso poderia a Lei não admitir a liberdade provisória?

Sim. Se e desde que fundada em razões cautelares e/ou acautelatórias, justificadas pela tutela de interesses da mesma estatura normativa que o princípio da não culpabilidade, como ocorre com as prisões em flagrante e a prisão preventiva - prisões cautelares, em suma.

 Exatamente por isso, outra norma constitucional: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente...(LXI).

É dizer: a lei poderá recusar liberdade provisória SE, E SOMENTE SE, estiverem presentes outras motivações cautelares, justificadas por ESCRITO E FUNDAMENTADAMENTE pela autoridade judicial. Simples assim.

III- Inafiançabilidade e o STF:os limites do Poder Judiciário

 

5. No julgamento da ADI 3.112/DF, decidiu-se pela inconstitucionalidade da inafiançabilidade prevista para os crimes definidos nos arts. 14 e 15 da Lei 10.826/08 (porte de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo), bem como da vedação de liberdade provisória contida no art. 21 da citada Lei (relativamente aos crimes definidos nos arts. 16, 17 e 18).

 Em relação aos primeiros, arts. 14 e 15 - imposição de inafiançabilidade - houve inegável divergência nos votos quanto ao significado do termo inafiançabilidade, colhendo-se, ainda, o tangenciamento de questões outras envolvendo a mesma matéria.

 No voto do ilustre Relator, Min, Lewandowscki, argumentou-se que o tema tratado na Lei 10.828/03 era de inegável relevância, no que respeita à segurança pública, descendo-se, porém, à considerações sobre a impossibilidade de se equipararem as condutas previstas nos arts. 14 e 15 (porte e disparo de arma de fogo) àquelas definidas na Constituição da República, como inafiançáveis (tortura, terrorismo, crimes hediondos etc). Nada obstante, arrematou o Relator no sentido também da impossibilidade de prisão ex lege.

Partindo de outra perspectiva, e com sólida fundamentação jusfilosófica - ou no âmbito da teoria do direito - o Min. Gilmar Mendes demonstrou a necessidade de se esclarecer o sentido e o alcance da expressão inafiançabilidade, revigorada pelo constituinte de 1988. Acertadamente, alertou a Corte sobre a inexistência de incompatibilidade entre regras de vedação de fiança (inafiançabilidade incluída) e a simultânea previsão de liberdade provisória, ainda que sem fiança (art. 310, parágrafo único, CPP). E, mais que isso: apontou três fundamentos constitucionais explícitos acerca de sua compreensão sobre a matéria: i) a exigência de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação de quaisquer prisões antes do trânsito em julgado, afastando, então, qualquer vedação à liberdade provisória até mesmo no texto constitucional; ii) o direito à liberdade, com ou sem fiança; e, por fim, iii) o princípio da não culpabilidade. Somente por isso, não via inconstitucionalidade nos arts. 14 e 15.

 

6. Nossa pretensão, em espaço tão curto, é apenas a de demonstrar que o reconhecimento da inconstitucionalidade da regra da inafiançabilidade prevista nos arts. 14 e 15 pode dar origem à interpretações incompatíveis com o sistema dos direitos fundamentais abrigado na própria Constituição da República.

 E isso porque deixa em aberto a possibilidade de prevalência de entendimento, já alardeado em doutrina, segundo o qual a inafiançabilidade no texto de 1988 deveria ser interpretada como vedação a quaisquer modalidades de liberdade provisória, instituindo-se como ponto de partida e ponto de chegada para a matéria. A leitura seria a seguinte: somente a Constituição poderia prever hipóteses de inafiançabilidade (daí a indagação  - não respondida - feita pelo Min. Sepúlveda Pertence durante o julgamento); e quando previstas, não caberia qualquer liberdade provisória, nem mesmo se assim entendesse a legislação infraconstitucional.

E esse entendimento, não explicitado, mas aparentemente cogitado, não pode prevalecer, com o devido respeito àqueles que pensam o contrário. Muito menos aquele que impediria a legislação superveniente ao texto flexibilizar o tratamento prisional acautelatório.

Primeiro: sequer a Constituição - que é obra dos homens de seu tempo - poderia impedir a concessão de liberdade provisória, enquanto mantivesse em seu texto o princípio da não culpabilidade.

Mas não é só: prevê ela que, à exceção do flagrante, toda prisão dependerá de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (art. 5º, LXI); e, se ainda não bastasse, que ninguém será mantido preso quando a lei previr a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI).

 Supondo que a interpretação desta última garantia individual ressalvasse a possibilidade de a lei não prever a liberdade provisória (...quando a lei admitir...), ainda assim, não estaria, jamais, autorizada a impossibilidade de concessão de liberdade provisória. É que tal somente seria possível quando devidamente justificado pela autoridade judiciária, isto é, nos casos e hipóteses de necessidade da prisão cautelar. É dizer: A vedação da liberdade provisória apenas se justifica nas hipóteses de prisão temporária ou preventiva, segundo dispõe as respectivas legislações (Lei 7.960/89 e CPP - art. 312).

 Segundo: a Constituição não impede a concessão de liberdade provisória; antes a afirma. A inafiançabilidade diz respeito à vedação de aplicação de uma modalidade específica de liberdade provisória.

De se notar, no ponto, que o raciocínio utilizado para extrair da regra da inafiançabilidade constitucional o impedimento da liberdade provisória para aqueles crimes ali alinhados, parte única e necessariamente do confronto concreto entre as liberdades provisórias existentes na atual ordem jurídica processual penal.

7. Não se desconhece e nem se nega que o modelo de liberdade provisória sem fiança - art. 310, parágrafo único, CPP - consagra, atualmente, um tratamento indevidamente diferenciado, do ponto de vista lógico, em relação ao modelo da fiança. Com efeito, a regra do art. 310, parágrafo único, CPP, pode ser aplicada inclusive para crimes para os quais não seja cabível a fiança, e, ao contrário desta, exige unicamente o comparecimento a todos os atos do processo. Em resumo: um modelo, aplicável à infrações mais graves, estabelece ônus menores que aquele cabível para infrações menos graves.

 No entanto, sabido que não se interpreta a Constituição pela lente da legislação em curso, nada impede o Poder Legislativo de modificar o quadro atual das liberdades provisórias, para que a fiança passe a constituir a modalidade menos onerosa da liberdade provisória, concretizando o juízo de reprovação referido pelo constituinte de 1988, relativamente aos crimes para os quais ali se estabeleceu a regra inafiançabilidade.  Com isso, as pessoas submetidas à persecução penal decorrentes de imputação da prática dos citados delitos (tráfico de drogas, tortura, terrorismo etc.) poderiam também exercer o direito constitucional de liberdade antes do trânsito julgado, salvo ordem judicial escrita e fundamentada em sentido contrário.

8. Deixa-se, aqui, assentado, que a interpretação que ora se questiona não veio explicitada nos votos dos eminentes Ministros da Suprema Corte. O ilustre Min. Cezar Peluso, por exemplo, que também reconheceu a inconstitucionalidade dos art. 14 e 15, registrou, expressamente, que a liberdade provisória constitui direito do preso, com ou sem fiança. 

De outro lado, estão presentes no julgamento algumas ponderações acerca da menor gravidade dos delitos dos art. 14 e 15, e que, a nosso aviso, não se relacionam com a questão da impossibilidade legal de vedação da liberdade provisória. O Min. Marco Aurélio, por exemplo, chegou a afirmar que o inciso XLIII não autorizaria a fiança (o dispositivo cuida da referência expressa aos delitos de tortura, hediondos, tráfico de drogas). Sim, mas o que significaria isso?

9. Uma última observação. 

 A Lei 11.464/08, alterou a Lei 8.072/90, dos crimes hediondos, para vedar apenas a concessão de liberdade provisória com fiança (art. 2º, II), não impedindo, no entanto, a liberdade sem fiança. Do ponto de vista lógico, inaceitável a escolha. Porquê permitir-se uma liberdade menos onerosa para crimes de maior gravidade? 

 No entanto, não se poderá afirmar que a previsão constitucional de inafiançabilidade dos crimes hediondos impeça esta e outras iniciativas legislativas no mesmo tom, sob pena de correr-se o risco de uma superinterpretação constitucional, supressiva das valorações históricas da soberania popular.

 

 

Eugênio Pacelli de Oliveira – Mestre e Doutor em Direito. Procurador Regional da República no Distrito Federal. Relator-Geral da Comissão de Anteprojeto do Novo Código de Processo Penal, instituída pelo Senado da República.