Sistemas penais e a nova Lei de drogas: do uso, da pena e de outras questões

 SISTEMAS PENAIS E A NOVA LEI DE DROGAS: DO USO, DA PENA E DE OUTRAS QUESTÕES

 

I- Sistemas penais e funcionalismo II- O funcionalismo de Roxin e Jakobs III- Síntese e a Lei de Tóxicos: bases para uma interpretação conseqüente IV- O uso de drogas: para além da instrumentalidade da pena V- O tráfico, o uso e as penas: descriminalização? VI- Prisões cautelares e vedação da liberdade provisória: transcendência da persecução VII- Referências bibliográficas

 

                                                                                       Eugênio Pacelli de Oliveira

 

 

No Brasil, que, possivelmente, ocupa o primeiro lugar na produção legislativa do mundo ocidental, a criação de leis, geralmente, é obra de pouca reflexão, e, quase sempre, de poucos autores. Os dois males andam juntos: a ausência de debates públicos e, assim, da participação popular - não no processo legislativo, em si, já que assim não o prevê nosso modelo constitucional – indica a menor amplitude na argumentação por ocasião da elaboração das normas e, em conseqüência, a sua diminuição (da participação) no âmbito da formação da vontade popular. Tais são os problemas mais sensíveis em relação à ausência de legitimidade de um sem número de leis nacionais, e, particularmente, em relação àquelas de maior alcance social, frutos, quase sempre, ou da solidão parlamentar, ou, o que é muito pior, da prevalência de interesses exclusivamente privados de determinadas hegemonias econômicas e/ou políticas.

             Não bastasse, campeia também a fragilidade técnica na produção dos textos normativos. 

             Recentemente, por exemplo, e possivelmente movidos por interesses predominantemente eleitoreiros, o Legislativo e o Executivo brindaram a população feminina brasileira com a Lei 11.340/06, destinada à produção de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, garantindo a elas as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar comunitária (art. 3º). Direito, enfim, e para além do manifesto apelo retórico da citada legislação, a um efetivo Estado Democrático de Direito, que simplesmente faça cumprir as promessas da modernidade, ignoradas desde a perspectiva liberal e social, e que parecem também irrealizáveis pelo atual modelo político de Estado, que sequer dá sinais da concretização dos direitos fundamentais garantidos em texto constitucional. A citada Lei, além de outros graves defeitos de forma e conteúdo, comete o desatino de se referir aos (inexistentes) territórios nacionais, que teriam também competência legislativa para a instituição de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (art. 14). Ao lado, então, da relevância da matéria – violência à mulher – predomina a fragilidade das soluções legislativas. Para uma leitura em maior extensão sobre a aludida Lei, permitimo-nos remeter o leitor ao nosso Curso de Processo Penal (Del Rey, 7a. edição, item 15.6, 2007).

             Os mesmos defeitos, entretanto, não estão presentes na Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, que, revogando expressamente as Leis 6.368/76 e 10.409/2002 (art. 75, da Lei 11.343/06), passou a regular toda a matéria atinente ao Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas –Sisnad, destinado à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como à repressão à produção e ao seu tráfico ilícito. Há equívocos ali, como é próprio à atividade legiferante e à veiculação de políticas criminais. Mas os acertos estão em número muito superior.

          Nosso propósito, aqui, não é uma abordagem sobre toda a matéria regulamentada na nova legislação, o que demandaria esforços e espaço temático bem mais amplos que um trabalho desta natureza pode apresentar. Nossas pretensões são bem mais modestas. Procuraremos levantar e discutir duas questões específicas a respeito da nova Lei de Tóxicos, a serem examinadas no contexto do atual universo jurídico brasileiro, incluindo, ainda mais especificamente, a perspectiva teórica do funcionalismo aplicado ao Direito Penal e Processual Penal. O objetivo é apresentar uma possível mediação entre as pretensões da política criminal anunciada na Lei 11.343/06 e de algumas das categorias dogmáticas do respectivo Direito, isto é, do Direito Penal e Processual Penal, que deverão conduzir a realização da política pública ali deduzida.

           Trata-se de breve reflexão sobre o tratamento legislativo destinado ao usuário de drogas, sobre as sanções escolhidas para a aludida prática, e, finalmente, sobre as questões processuais penais que ostentem pertinência e relevância jurídica com a aludida matéria. O alcance limitado do trabalho é inexorável: decorre das deficiências pessoais do autor e da complexidade do tema, cujo enfrentamento, contudo, se impõe a quem se dedica às ciências penais, abrindo-se, assim, às críticas dos doutos. 

           Não poderia faltar, de outro lado, uma incursão, mínima que seja, sobre o tratamento reservado à liberdade provisória na Lei 11.343/06, tema sobre o qual se debruçou, de modo jamais superado, o Prof. Weber Martins Batista, em obra clássica que leva o mesmo nome (Liberdade provisória). 

           Ficam registradas, portanto, nossas antecipadas escusas.

           I- Sistemas penais e funcionalismo

 

A idéia de sistema a que aqui nos reportaremos acha-se vinculada não só à teoria do conhecimento, mas, de modo ainda mais específico, ao tradicional conceito de dogmática jurídica, ou seja, o estudo acerca da interpretação e sistematização das normas jurídicas, bem como do desenvolvimento científico de determinada ordem normativa.1Conceito, aliás, que pode ser encontrado desde KANT, no sentido de uma unidade dos múltiplos conhecimentos sobre uma idéia, ou uma totalidade de conhecimentos ordenada sobre princípios.2 Evidentemente, a adesão ao pensamento sistemático, mesmo no âmbito de uma dogmática jurídica, não pode e nem deve excluir a abertura crítica para o reconhecimento das deficiências de semelhante metodologia para a aplicação do Direito. Parece já fora de dúvidas que não raras vezes o método de indução e de dedução, próprios à busca de soluções dentro e no sistema, nem sempre oferecerá respostas que satisfaçam as premissas valorativas de um dado sistema jurídico. Ainda teremos oportunidade de mencionar alguns exemplos.

No âmbito do Direito Penal, como se sabe, a evolução sistemática da matéria teve início ainda no século passado, podendo-se, com ROXIN3, apontar a passagem do modelo clássico, causal, para o finalismo, com amplas conseqüências na teoria do delito, arrolando-se, ainda, o sistema neoclássico, com maiores preocupações valorativas, até a chegada ao que se convencionou denominar funcionalismo, que tem em Claus ROXIN e Günter JAKOBS dois de seus mais importantes elaboradores.

Em linhas muito gerais, pode-se apontar nos aludidos sistemas penais as seguintes distinções teóricas (e práticas, a depender do ordenamento jurídico específico que se quiser examinar): 

 

a) no sistema clássico, atribuído a VON LISZT e BELING, a perspectiva prevalecente, do ponto de vista epistemológico (isto é, do modo de se examinar cientificamente as suas categorias e conceitos – tipicidade, ilicitude, culpabilidade etc.), o método de conhecimento da matéria assemelhava-se àquele atinente ao exame das leis naturais, ou seja, com ênfase na descoberta dos processos causais para determinação de suas conseqüências. Daí, a separação entre um injusto objetivo (tipicidade e ilicitude depuradas de elementos subjetivos e valorativos) e uma culpabilidade subjetiva, na qual o dolo e a culpa eram formas de sua manifestação. E, por isso, também, o estudo do resultado do crime era estruturado a partir da relação de causalidade (causa e efeito), assentado sobre a base de um conceito ontológico (daquilo que é) da ação (causal, portanto), existente previamente ao Direito, e assim, subordinante deste;

 

b) no sistema neoclássico, que teve em MEZGER o seu expoente, e o seu florescimento, sobretudo, a partir do reconhecimento da importância dos elementos subjetivos do tipo (a subtração de coisa alheia – dado objetivo -, sem a finalidade de assenhoreamento – elemento subjetivo - como exemplifica ROXIN4, seria irrelevante para a definição de furto), teve como característica principal o deslocamento do eixo metodológico do sistema anterior, clássico, passando de uma concepção naturalista, na qual o injusto permanecia neutro,  para uma abordagem valorativa. Com isso, a ilicitude, mais que uma contrariedade de um fato a uma norma de direito, deveria ser também a expressão de uma lesividade social da conduta. Trata-se, com efeito, de alteração inserida ainda no contexto do positivismo, enquanto método e explicação do fenômeno do direito, com o reconhecimento de que a ciência jurídica, como ciência do espírito e não ciência da natureza, haveria de se construir segundo finalidades desde logo declaradas, e que deveriam ocupar a base do sistema. Do mesmo modo, na culpabilidade, antes entendida unicamente como o aspecto subjetivo do delito, reconheceu--se a presença de algumas exceções, de natureza objetiva, de que era exemplo a culpa inconsciente. Por fim, a culpabilidade, enriquecida com a ênfase dada ao papel do sujeito na filosofia neokantiana, passa a expressar também um juízo de reprovabilidade em face do autor do fato; 

 

c) no sistema finalista, ainda predominante na doutrina brasileira, a mudança é, então, radical. Com WELZEL à frente, rechaça-se o conceito e a estrutura meramente causal da ação até então existente, para, a partir da compreensão (epistemológica) de que as ciências, de modo geral, não poderiam desconsiderar em suas formulações a realidade do ser do homem, chegar-se a uma nova definição da ação penalmente relevante: o homem, conhecedor das coisas e do meio em que vive e, assim, dos resultados que produz no mundo físico, se conduz por meio de antecipações dos cursos causais, de tal maneira que sua ação é sempre uma ação orientada finalisticamente. É dizer: o homem age segundo finalidades pré-definidas, em razão do que a sua ação não pode ser cega e sim vidente, conhecedora de si. E, sendo assim, não haveria mais razão para que o dolo e a culpa permanecessem como formas de culpabilidade (como nos sistemas anteriores); ao contrário, se a ação é finalisticamente orientada, o dolo, pelo menos, deve se posicionar no tipo. 

Posto isso, cumpre observar.

A ciência, seja enquanto instrumento para um conhecimento metodologicamente orientado, ou, ainda, como o aporte do saber para a transformação do mundo, há de ser compreendida como um esforço em prol da realização do homem. E não se pode afirmar, seriamente, que o Direito Penal tivesse vivido nas trevas de uma absoluta incompatibilidade da teoria com a práxis em quaisquer dos sistemas penais a que nos referimos. Causalistas, neoclássicos e finalistas sobreviveram e sobrevivem às supostas superações que cada novo sistema pretende, seguindo aplicando o Direito Penal aos homens de seu tempo. Mesmo a grande reviravolta metodológica ocorrida na passagem entre o causalismo e o finalismo, com a retirada do dolo (e a culpa) da culpabilidade para o tipo, jamais autorizou qualquer conclusão que retirasse a viabilidade prática do sistema causal elaborar e aplicar o Direito Penal. E, como convém à humanidade, nenhum deles (conhecimento) está a cavaleiro da crítica.

 

II- O funcionalismo de Roxin e de Jakobs

 

E qual ou quais seriam as virtudes de um novo sistema, ou as grandes objeções aos anteriores, que se prestariam a promover a revisão de velhos paradigmas? Afinal, qual seria o diferencial teórico mais relevante do chamado funcionalismo?

Em primeiro lugar, o que iremos denominar de funcionalismo, tal como vem sendo objeto de inúmeras indagações entre os penalistas, diz respeito unicamente a um modelo de sistema jurídico aplicado ou referido ao Direito Penal e ao Processo Penal, não portando qualquer pretensão de exclusividade teórica entre as Ciências, sobretudo porque há inúmeros sistemas funcionais examinados por diferentes disciplinas, tais os casos das teorias das organizações, de biologia, de robótica, de inteligência artificial, de neurofisiologia ou de psicologia5, sem falar especificamente das abordagens acerca dos sistemas sociais. 

Neste cenário, as contribuições de Claus Roxin e Günter Jakobs mereceram a maior atenção da doutrina penal no mundo ocidental, não obstante as grandes diferenças entre as duas concepções.

Mas o ponto de contato entre ambas, e nisso reside a grande virada metodológica do funcionalismo, diz respeito à crítica que os dois autores reservam ao finalismo, no que diz respeito à base estrutural do aludido sistema jurídico-penal. Roxin e Jakobs estão de acordo na rejeição de um modelo teórico que se desenvolve a partir de um conceito prévio ao mundo jurídico, isto é, que vincula toda a regração normativa a um dado concreto do mundo do ser. O Direito, como a estruturação do dever ser, não poderia, segundo eles, se limitar às pré-definições do ser das coisas e do Homem, já que a normatização de condutas e comportamentos encontra sua fundamentação, e por isso devem se orientar (segundo), em determinadas finalidades (Roxin) ou segundo necessidades (Jakobs) da coexistência humana.

Por isso, um e outro rejeitam o conceito de ação, no ponto em que o Direito possa ser tolhido quanto às conseqüências práticas de uma definição de ação final, preferindo manejar, cada um no âmbito de seus sistemas, a idéia de imputação do resultado de um acontecimento danoso ao comportamento de determinado autor. Assim, ao invés de se procurar atribuir responsabilidade penal a alguém segundo o modelo da causalidade (condição sine qua non, causalidade adequada, concausa etc.), de extrema complexidade teórica, o funcionalismo opera com o conceito de imputação objetiva, referido sempre às regras de Direito – daí a conexão com o risco, sempre presente na vida em sociedade, e, assim, dependente de regulação – seja segundo o âmbito de aplicação de cada uma (norma), examinando-se, portanto, a sua finalidade regulativa (a razão da proibição do comportamento, como limite da extensão do tipo, por exemplo)6, seja segundo expectativas de comportamentos definidos socialmente, sob uma perspectiva, pois, do papel atribuído a cada um no funcionamento da vida em sociedade (Jakobs).7 

No mais, as bases teóricas do sistema funcional de Roxin e de Jakobs seguem caminhos distintos.

Roxin constrói o seu sistema penal sob perspectiva teleológica, ou seja, a partir da compreensão de que o Direito deve ser aplicado segundo suas finalidades regulativas. Assim, do mesmo modo que questiona muitos dos resultados obtidos pelo sistema finalista (caso do resultado doloso na descriminante putativa, por exemplo – exceção feita aos adeptos na teoria dos elementos negativos do tipo)8, Roxin entende que todo o sistema penal deve ser orientado pelas finalidades da política criminal, como maneira de abrandar os equívocos inevitáveis na aplicação de qualquer sistema.9 Por isso, e por entender que a prevenção positiva (para fins de renovação na confiança no Direito), geral e especial, é a razão de ser do Direito Penal, referida finalidade foi também incluída na própria dogmática jurídico-penal, acrescentada à categoria da culpabilidade, de tal maneira que a punição para o fato somente seria possível na presença da tipicidade, da ilicitude, da culpabilidade e da necessidade preventiva da intervenção, com o que esta última, a culpabilidade, passaria a denominar-se responsabilidade, sempre acrescida da necessidade preventiva. Ou seja, o sistema funcional teleológico é estruturado a partir da teoria da pena por ele desenvolvida, de modo a não afastar os propósitos da política criminal da construção da dogmática penal, com a subordinação teórica dos meios aos fins.

Já Jakobs, igualmente firme na idéia de que o sistema jurídico penal não pode estar atrelado a conceitos prévios aos sistema, rejeitando também o conceito ontológico da ação final, como meio de fazer prevalecer as necessidades regulativas do Direito, trabalha com duas perspectivas diferentes para a justificação de seu modelo de Direito Penal.

Confessadamente tributário da teoria da pena de Hegel, ao menos quanto aos resultados a que chegam – a se registrar o afastamento do caráter preferencialmente retributivo, normal e equivocadamente atribuído a Hegel - Jakobs desenvolve um sistema penal de feições prioritariamente sistêmicas, a partir da observação do aspecto funcional de uma dada comunidade jurídica, sem fazer opções acerca do conteúdo valorativo das escolhas que estruturam a formação da aludida sociedade. O essencial em suas especulações encontra-se mais comprometido com a definição do sistema jurídico do ponto de vista externo que do ponto de vista interno. A sociedade, segundo Jakobs, quando entendida como sistema social, à maneira e com apoio em Luhmann, apresenta determinadas formas de organização, e, entre outras coisas, revela uma interação comunicativa entre seus integrantes. Dessa interação, e admitida a existência de determinados padrões de comportamentos, surgiria um subsistema do (macro) sistema social, qual seja o Direito, e do qual resultaria uma inevitável identidade normativa entre os sujeitos da comunicação. Essa identidade normativa seria obtida a partir dos comportamentos sociais reiterados, que, assim, elevados à categoria de normas jurídicas, todos eles (comportamento e normas) gerariam expectativas de comportamentos futuros, fundados na interação comunicativa entre os membros.

Dessa maneira, os delitos, enquanto violação às normas do comportamento admitido seriam perturbações a tais expectativas, a demandar reações acerca da validade ou não da ordem jurídica, uma vez (e porque) considerado o infrator como pessoa, aberta à comunicação e sujeito de direito. A norma penal surgiria, assim, como meio de confirmação da validade da norma violada, estabilização das expectativas e preservação da identidade normativa em questão. Evidentemente, do ponto de vista sistêmico, a visão de fora nada diz e nada contribui para a identificação do conteúdo valorativo do Direito Penal, apresentando a pena pública como reação necessária à violação do Direito, padecendo, inexoravelmente, de um certo déficit axiológico, para fins de uma ciência social aplicada como o Direito. Hegel, como se sabe, embora recorresse à pena como meio de afirmação do Direito contra uma vontade que se manifestaria contrariamente a outras vontades, e com a pretensão de instituir-se como livre, apresentava o Direito como expressão da liberdade no âmbito de um Estado necessariamente ético.10 Por isso, a pena (e o Direito) era (m) indispensável (is), porquanto fundados na afirmação da liberdade, na pressuposição da ética estatal.

Entretanto, também Jakobs não deixa de recorrer a uma certa idéia de legitimidade do Direito, como pressuposto da legitimidade do Direito Penal. Segundo ele, o Direito Penal somente tem sentido em um universo jurídico socialmente legitimado, até porque a validade da norma penal, que é afirmada com a imposição da pena, pressupõe uma ordem jurídica instituída pelos processos formais e materiais de revelação da vontade popular. O quadro trágico de exclusão social sempre presente em países periféricos e carentes de desenvolvimento, também para ele, é indicativo da ausência de legitimidade do sistema social e do próprio subsistema do Direito. Quem não pode se comunicar em situação de mínima igualdade não pode ostentar identidade normativa alguma.11

 

III- Síntese e a Lei de Tóxicos: bases para uma interpretação conseqüente

 

De tudo o quanto se expôs, em linhas muito gerais, o nosso objetivo é realçar um dos aspectos ou características mais importantes do funcionalismo penal, quando nada como um esboço para a fundamentação de uma hermenêutica mais atualizada da nova legislação sobre as drogas, Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Enquanto os anteriores sistemas penais – causalista, neoclássico e finalista – estiveram mais comprometidos com a elaboração de uma dogmática não tão associada aos propósitos da política criminal ou mesmo da fundamentação do Direito Penal, valendo-se de uma metodologia fundada na acomodação da ciência jurídica aos fatos da realidade, o funcionalismo segue caminho inverso, buscando estruturar o sistema penal e, assim, a definição das categorias dogmáticas, sempre a partir das necessidades regulativas do Direito, associadas às respectivas fundamentações.

E, nesse particular, tanto Jakobs quanto Roxin buscam submeter a dogmática penal aos caminhos apontados na respectiva fundamentação do Direito Penal. Para Jakobs, por exemplo, a punição da tentativa – sem lesão alguma a bem jurídico - deve ser explicada sob a perspectiva da lesão à norma jurídica, de tal modo que o decisivo na apreciação do fato penal deve ser precisamente a lesão à juridicidade, já que inexistente o dano ao bem jurídico.12E isso decorre de sua concepção da pena pública estatal, como confirmação da validade de uma norma violada e não como sistema de proteção a bens jurídicos. Na mesma linha, Roxin não vê necessidade alguma na aplicação de pena àquele que age em excesso de legítima defesa, movido por pânico ou medo, tendo em vista não se poder negar ter o agente agido conforme o direito – na legítima defesa - dele se afastando, no excesso, por razões não relacionadas com qualquer déficit de compreensão ou de desrespeito ao Direito.13

Por isso, costuma-se atribuir a ambos o papel de articuladores de uma prevenção positiva da pena, associada ao reforço de confiança no Direito (prevenção geral), seja como justificação da pena, seja como consequência dela. A bem da verdade, Jakobs, no que tem de hegeliano – em relação à pena – não pretende justificar a pena pública como prevenção de delitos futuros. Para ele, semelhante resultado (o de prevenir delitos) seria até muito bem vindo, embora a ele pareça impossível demonstrar tal eficácia empiricamente. Mais que isso, Jakobs já chegou a dizer – com razão – que os dados disponíveis dos sistemas penitenciários de todo o mundo estão a demonstrar exatamente o contrário.14

Mas, de qualquer modo, seja como a confirmação da validade de uma norma jurídica (Jakobs), seja como um reforço de confiança no Direito (Roxin), a fundamentação da pena pública estatal não pode mesmo ficar de fora no momento de sua aplicação. Se é verdade que ela (fundamentação) já teria sido analisada por ocasião da própria incriminação (formulação do tipo), não menos verdadeira é a conclusão no sentido de que todo sistema jurídico há de se abrir para os riscos e defeitos próprios da abstração inerente a sua construção. Uma coisa, por exemplo, é desvalorar o excesso de legítima defesa, incriminando-o; outra é aplicar a sanção penal em qualquer hipótese em que a mesma estiver presente.15 

Impõe-se, agora, examinar, sob a perspectiva da fundamentação do Direito Penal e de suas relações com as demais formas de intervenção estatal – os chamados equivalentes funcionais, sob a ótica de estímulo a um comportamento conforme o Direito – algumas das novas definições típicas da Lei 11.343/06, notadamente a incriminação do uso de drogas, bem como o tratamento processual penal reservado às prisões cautelares, já em um contexto mais amplo da ordem jurídica constitucional, que, em última análise, não deixa de ser a base fundamental para qualquer formulação jurídica de maior relevo.

 

IV- O uso de drogas: para além da instrumentalidade da pena

 

A primeira questão que surge por ocasião de qualquer debate acerca da incriminação do uso de drogas diz respeito à concepção de Direito Penal que se quer deduzir do universo constitucional. Sem adentrar, por enquanto (já o faremos), o mérito de debates mais recentes acerca de uma segunda velocidade do Direito Penal, no qual se esboçaria uma flexibilização dos rigores na incriminação (formulação do tipo) e no processo penal, com o correspondente afastamento de sanções mais graves, como a privativa da liberdade, como se vê em SILVA SANCHES,16 parece fora de dúvidas que a legitimidade da intervenção penal estatal vem sendo admitida – quando é – apenas nos limites da proteção aos direitos fundamentais, e contra agressões mais graves a estes direitos, quando insuficientes outras formas de tutela. Trata-se do que se convencionou denominar direito penal mínimo, justificado em geral nas Constituições erigidas em Estados Democráticos de Direitos, e tão bem sistematizado na obra de Luigi Ferrajoli.17 Direito Penal, então, apenas quando estritamente necessário.

Já vimos que a missão do Direito Penal, de modo geral, está associada à proteção de bens jurídicos – exceção feita a Jakobs, que vê na proteção da norma penal o verdadeiro bem jurídico penal – e, no âmbito de um Direito Penal minimalista, então, a tutela há de escolher bens jurídicos de notória relevância social (individuais e coletivos) e agressões de igual nível de importância.

Posta assim a questão, quais seriam as justificativas para a criminalização do uso de drogas?

Há um certo entendimento no sentido de que a proibição do uso teria como missão, indireta, por assim dizer, a extinção futura do tráfico de drogas, por inevitável ausência de clientela. Este, o tráfico, historicamente, aqui e acolá, sempre mereceu maiores cuidados, em razão das deletérias ramificações de sua organização operacional, na qual, muito além de mera sonegação de impostos, estão presentes os homicídios, torturas, lesões corporais, ameaças, lavagem de dinheiro, além, é claro, dos danos ao consumidor e tudo quanto possa se revelar necessário à manutenção da lucrativa atividade.

O problema de semelhante ponto de vista, muito frequente nos debates populares e nos discursos parlamentares, é a potencialização, ao máximo, de uma suposta eficácia preventiva da pena, sem a mais mínima preocupação com a pessoa do usuário, que, passa a ser tratada, não mais como pessoa, mas como uma coisa, útil aos interesses da coletividade.

Kant, desde sempre e há muito tempo, opunha-se a qualquer fundamentação preventiva da pena pública, por entender que tal justificativa ignorava a máxima segundo a qual o homem seria um fim em si mesmo e jamais poderia ser utilizado como meio para a obtenção de propósitos alheios.18 Se o raciocínio parece, de fato, adequado à proposta de prevenção geral, do ponto de vista de uma recuperação do agente (prevenção especial, portanto), ao contrário, ainda seria possível salvar a missão preventiva da pena. Mas, note-se que, no caso do uso de drogas e do propósito de combate ao tráfico, a instrumentalização da pessoa parecerá ainda mais evidente, se a pena a ser aplicada não se dirigir de modo muito explícito à recuperação do usuário. Neste caso, a punição do usuário seria declaradamente utilitarista, com a absoluta desconsideração da pessoa do agente, merecedor, segundo tal perspectiva, da mesma reprovação do traficante.

De outro lado, e então se revelaria inevitável paradoxo, se a pena a ser aplicada se dirigir unicamente à recuperação terapêutica do usuário, não se poderá afirmar ter sido este o objetivo da incriminação (combate ao tráfico). É dizer: se a pena ao usuário destina-se a ele, tendo como fim a sua recuperação, nada há que se esperar de qualquer eficácia preventiva no âmbito geral, diante da perda evidente de sua capacidade dissuasória. 

Outra hipótese de justificativa para a pena ao usuário seria a proteção da coletividade, em razão do perigo oferecido por aquele que se encontrar sob os efeitos de substância entorpecente. Aqui, de fato, o argumento parece se ajustar mais aos propósitos do Direito Penal, no que se refere à missão de proteção de bens jurídicos. 

No entanto, a realidade brasileira mostra diariamente as gravíssimas conseqüências resultantes do uso de bebidas alcoólicas, tanto no interior da vida em família, quanto e, sobretudo, no trânsito viário, sem que haja qualquer movimento social no sentido de impedir a venda de bebida alcoólica. E esta, como ninguém duvida, produz entorpecimento dos reflexos e alteração do ânimo e do humor, revelando-se poderoso combustível para o fomento de conflitos físicos e produção de danos (às vezes irreparáveis) às pessoas. Que ninguém duvide: os incidentes de violência presentes nos estádios de futebol, aqui e no mundo, estão associados ao consumo de bebida alcoólica e não ao uso de drogas.

Nesse sentido, do risco, ou pelo menos de determinado risco, veja-se os tipos penais do art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97) e art. 39, da Lei 11.343/06, a nova Lei de Tóxicos, ambos proibindo e sancionando a direção de veículos, embarcação ou aeronave após o consumo de drogas e/ou bebidas alcoólicas. Mas, repita-se, nada há de proibição do simples uso da bebida alcoólica, sem relação com a prática de atos posteriores.

De outro lado, também não parece suficiente para a incriminação do uso de drogas a lesão à integridade física e psíquica do usuário. Assim fosse, não poderíamos conviver de modo tão pacífico com o consumo diário de fumo e de bebidas alcoólicas, sobretudo com as altas taxas de óbito e de doenças crônicas decorrentes do uso das aludidas substâncias e rotineiramente reveladas pelas estatísticas médicas. Ao que parece, no particular, reconhece-se a autonomia do indivíduo para decidir acerca de suas opções de vida e da autodestruição não-oficial dela. Porquê seria diferente com o consumo de drogas, e, de modo mais específico, de determinadas drogas, cujo teor de comprometimento à saúde é reconhecidamente inferior ao do fumo e da bebida alcoólica?

Com efeito, a questão é mesmo (e muito) complexa, e, a nosso aviso, bem andou o nosso legislador da recente Lei 11.343/06, ao reconhecer o imenso abismo existente na sociedade brasileira, no que diz respeito ao enfrentamento conseqüente das drogas. Não há como seguir tratando o usuário de drogas como um parceiro do traficante, e, assim, merecedor da mesma reprimenda, no aspecto qualitativo (pena privativa da liberdade), daquele (traficante de drogas).

 

V- O tráfico, o uso e as penas: descriminalização?

 

Nesse particular, a nova legislação é rica em distinções.

Veja-se, por exemplo, que o §3º do art. 33 da Lei 11.343/06 exclui, expressamente, do tipo penal descrito no caput a cessão gratuita e eventual de drogas para consumo entre pessoas socialmente relacionadas, reservando a elas um tratamento muito mais racional que as legislações anteriores, nas quais um pós-adolescente de dezoito anos que repartisse (cedesse) um cigarro de maconha com seu amigo, para consumo conjunto, era condenado como traficante de drogas, sujeitando-se aos rigores do tratamento carcerário ali previsto (art. 12, Lei 6.368/76). Solução delirante e impositiva de males gravíssimos, enfim superada.

Mas certamente não reside aqui o ponto de maior controvérsia na nova legislação de tóxicos, sobretudo para os fins a que nos propusemos neste breve estudo.

A grande discussão que já se acha em curso diz respeito a uma possível descriminalização do uso de drogas, que teria ocorrido com a ausência de sanção privativa da liberdade para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 28). Foram previstas: a) advertência sobre os efeitos das drogas; b) prestação de serviços à comunidade, e c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. E como arremate, para o caso de descumprimento das medidas impostas, estabeleceu-se o seguinte: I- admoestação verbal; II – multa. Nenhuma possibilidade, como se vê, de imposição de pena privativa da liberdade.

E, então, a dúvida: teria havido descriminalização do uso de drogas?

Embora, pessoalmente, ainda não tenhamos encontrado justificativa razoável para a incriminação do uso, em um universo que autoriza e até incentiva o consumo de bebidas alcoólicas e de fumo, pensamos que a nova Lei não promoveu descriminalização alguma.

Em primeiro lugar, a se salientar a fragilidade de um argumento habitualmente esboçado em encontros jurídicos, relativamente à previsão do art. 1º, da do Decreto-Lei 3.914/41, a denominada Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais.

Diz o citado art. 1º: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção...e contravenção, a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples... .

  Já tivemos oportunidade de examinar a questão, nestes termos: “Ora, para ficarmos apenas no âmbito de uma argumentação ao nível do Direito Penal e da Ciência do Direito Penal, é bem de ver que tal raciocínio pretende confinar o Direito Penal, não às regras da natureza, como fez o causalismo em relação à ação na teoria do crime, mas, pior, às definições prévias, imutáveis e intangíveis, criadas pelo próprio Direito, como se o conceito de crime, uma vez dado no ordenamento jurídico, jamais pudesse ser alterado! Talvez, nem mesmo pela Constituição, já que se trataria de uma entidade construída pela cultura do homem.”19

Por certo que a definição da matéria incriminadora é tarefa legislativa, desde que acomodada às exigências constitucionais. Então, as pessoas que jamais se incomodaram com a validade normativa das legislações anteriores, que tratavam o uso de drogas como crime, não podem agora levantar suspeitas sobre o acerto da nova legislação, a menos sobre o aspecto de sua validade. É claro que o argumento no sentido da descriminalização não vai de encontro à validade do tipo previsto no art. 28. Todavia, fundar qualquer interpretação de lei com base em legislação anterior soa bastante problemático. Assim, pode o legislador, à evidência, renovar sua definição acerca das características do crime, sobretudo quando tiver o objetivo de flexibilizar os rigores das conseqüências penais.

Na busca de um modelo penal que, sob o influxo de uma demanda social cada dia mais dirigida contra a impunidade, se veja na contingência de ampliar as suas fronteiras, deve o Estado, responsável pela intervenção penal, e, mais que isso, por uma intervenção racionalmente orientada, optar por alternativas que possam revelar tanto eficácia funcional quanto respeito às garantias individuais, segundo professa SILVA SANCHES, com sua oferta do Direito Penal de duas velocidades.20

De outro lado, posta a escolha na Lei, e tais são os termos da Lei 11.343/06, não vemos razão alguma para se sustentar a descriminalização do uso de drogas. Não bastasse, pensamos mesmo ser politicamente inconveniente defender uma tal compreensão. Repetimos: “... a prevalência de uma interpretação desta natureza – da descriminalização do uso – certamente trará graves conseqüências no futuro, diante do notório poderio da manipulação da opinião pública, sempre ao alcance de legislações cada vez mais irracionalmente radicais, com promessas mirabolantes de solução para todos os males.  Melhor, assim, que se trate mesmo da matéria como de Direito Penal.”21

Por fim, sob a perspectiva do funcionalismo, quer em relação aos aspectos preventivos positivos, quer sob a ótica da confirmação da validade da norma, com o recurso aos equivalentes funcionais para o afastamento das perturbações às expectativas, o novo tratamento dado ao usuário de drogas é ainda mais merecedor de aplausos, se analisado sobre as bases do respeito aos direitos fundamentais, como fundamento de um sistema jurídico a ser desenvolvido no âmbito de um Estado que se quer ver democrático e de direito.

Com efeito, o usuário de drogas não é parte de nenhuma engrenagem do mal. Ao contrário, é vítima dela. Se se quiser reconhecer a sua autonomia e independência para a escolha do uso, com o fim de não se reconhecer nele nenhuma vítima, haverá também que se reconhecer que ele não pode ser usado como meio de obtenção de políticas de combate ao tráfico de drogas, na exata medida em que a autodestruição por ele empreendida não está relacionada com o dano a terceiros. As violações aos bens jurídicos da comunidade, quando decorrentes de drogas e substâncias entorpecentes, devem ser imputadas aos traficantes e membros das organizações que operam com referida atividade, recrutando, inclusive, menores sem quaisquer perspectivas de vida digna, que passam, então, a desempenhar a dupla função de agente e de vítima do sistema. É dizer; ou se trata o usuário no plano de sua maioridade e capacidade de auto-gestão, e aí há de se lhe reconhecer o direito às escolhas pessoais que causem prejuízo a eles mesmos, ou, de outro lado, se afirma a sua incapacidade para lidar com os problemas advindos do uso de drogas, caso em que, necessariamente, se deverá admitir o acerto do tratamento terapêutico trazido com a Lei 11.343/06.

 

VI- Prisões cautelares e vedação da liberdade provisória: transcendência da persecução

 

Como vimos, a principal inovação da nova lei de tóxicos diz respeito à distinção de tratamento reservado ao usuário e ao traficante, adotando soluções terapêuticas para o primeiro e pena corporal para o segundo. Distinção, aliás, repita-se, absolutamente correta, sob qualquer ângulo que se examine a questão, adequada ainda a quaisquer dos sistemas penais aqui brevemente analisados.

No entanto, embora elogiável a Lei em relação à aludida escolha, o mesmo não se pode dizer das pretensões de endurecimento da matéria, quando atinente ao tráfico de drogas. Por certo que parece inegável a existência – até crescente – de uma demanda social contra a impunidade, especialmente, em relação aos conflitos que subjazem à estrutura do tráfico de drogas, na qual se vê também crescente a radicalização da violência. E, obviamente, não caberia aqui um exame mais detido das possíveis razões de tais conflitos. Mas, é de se ver, no mínimo, que, em um mundo dominado pelas oligarquias político-econômicas, no qual o trânsito entre o público e o privado, ao menos no seio das elites (políticas, econômicas, financeiras) já se faz de modo cada vez mais descarado, com o completo menoscabo e indiferença pelas grandes questões sociais, gerações e gerações se perderão no universo das organizações criminosas associadas ao tráfico de drogas, à falta, absoluta, de outras alternativas (não) oferecidas pela sociedade oficial.

O problema, em relação à legislação, reside, primeiro, no âmbito da própria normatização infraconstitucional, relativamente ao aumento de pena mínima (de três para cinco anos) e vedação da conversão da pena privativa da liberdade em restritivas de direito para o núcleo duro da Lei 11.343/06 (as várias modalidades de produção e tráfico de substância entorpecente), consoante se vê da alteração promovido no art. 33, em confronto com o antigo art. 12 da Lei 6.368/76. Ao depois, manifesta-se também (o problema) ao nível constitucional, com o desprezo, incansavelmente repetido, pela estrutura das liberdades públicas ali contidas (princípio da inocência etc.).

No primeiro aspecto, cuida-se da velha estratégia de efeitos sabidamente simbólicos, à maneira de Pilatos, com a promessa de solução do problema pelo aumento da pena, na inútil esperança do crescimento da eficácia preventiva (intimidatória, evidentemente) da intervenção penal. Da matéria não cuidaremos aqui, sobretudo neste tópico, dedicado às questões processuais, e, mais especificamente, da prisão anterior ao trânsito em julgado.

Diz, então, o art. 44, da Lei 11.343/06: Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e art. 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a concessão de suas penas em restritivas de direito.

E, mais adiante, pontifica o art. 59: Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Dois equívocos manifestos, portanto. E, mais que isso, repetidos.

O primeiro decorre da vedação de concessão de liberdade provisória aos aprisionados em flagrante dos crimes ali mencionados. 

É entendimento já assentado em doutrina e jurisprudência a natureza cautelar da prisão antes do trânsito em julgado. Aliás, de toda prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em conseqüência, impõe-se a identificação da razão cautelar, isto é, da confirmação, ainda que em juízo provisório, da presença da aparência de um fato criminoso e da necessidade da providência, para fins de acautelamento de algum interesse legalmente protegido. E de que maneira é feita semelhante identificação? Nos termos da norma constitucional pertinente, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Nem poderia ser diferente: se a prisão antes do trânsito em julgado é a prisão do inocente (art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado....) não se poderia prescindir de uma justificação não-arbitrária para a supressão provisória de direito fundamental, a ser feita com fundamentação na própria Constituição da República, fonte dos princípios em tensão (inocência, tutela penal, proteção eficiente etc).

E exatamente por se exigir ordem escrita e fundamentada já se poderia concluir que a Lei não detém semelhante prerrogativa. 

Com efeito, as prescrições legais expressam juízos abstratos, e, em regra, para regulamentação de fatos e/ou conflitos futuros. No que respeita, então, às normas processuais de natureza cautelar, a legislação somente pode delimitar os espaços e os critérios de apuração das regras de cautelaridade, mas, jamais, determinarem a própria cautelaridade. E por uma razão muito simples: o juízo cautelar é sempre um juízo de mediação entre uma situação de fato, concreta, e um risco, potencial, concretamente deduzível.  A Lei pode até graduar a natureza de determinados crimes, apontando aqueles que julga mais ou menos graves. E pode até afirmar que a prática de tais delitos implicaria uma necessidade de maior cautela por parte das autoridades públicas. No entanto, ainda assim, não poderia afirmar, peremptoriamente, que todas as prisões efetuadas sob tal ou qual rubrica (tipos penais) corresponderiam efetivamente aos crimes então referidos pelos agentes da prisão. E, mais ainda, não poderia também afirmar que todos os autores de tais delitos – supondo o acerto da prisão prévia – preencheriam efetivamente os requisitos imaginados por ele (legislador) no momento da definição da necessidade da prisão.

Não bastasse, a norma constitucional, além da ordem escrita e fundamentada, exige que o seu titular (da ordem) seja a autoridade JUDICIÁRIA competente. Aí, não há como fugir: não pode o legislador subtrair uma competência atribuída a outro órgão do Poder Público pelo próprio texto constitucional. E de maneira tão cristalina.

Assim, a vedação de concessão de liberdade provisória revela-se absolutamente inconstitucional, independentemente da natureza e da gravidade do delito em apuração.

Sobre o tema – vedação abstrata de concessão de liberdade provisória – embora ainda penda na Suprema Corte o julgamento de questão de ordem relativa à constitu­cionalidade (ou não) do disposto no art. 9º da Lei n. 9.034/95 (“O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei”), e art. 3º da Lei n. 9.613/98 (“Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá funda­mentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”), é de se ver que, posteriormente, no julgamento da ADI 3112, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da vedação de liberdade provisória em Lei, dando por inconstitucionais dispositivos que assim dispunham no chamado Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03). 

De se relembrar, ainda, que mesmo para a imposição de restrições de comportamento àquele que se achar sob processo penal, tal com ocorre com a liberdade provisória, com ou sem fiança, faz-se necessário o exame de cada caso concreto, como é próprio ao juízo cautelar. De tal maneira que também a liberdade provisória, como medida cautelar que é, não prescinde de um exame de viabilidade futura da persecução penal. Por isso, desde o início da década de oitenta (no século passado, pois) o Prof. Weber Martins Batista, no estudo monográfico mais completo já escrito sobre o tema, já ponderava que se, iniciado o processo, prova mais segura convencer o juiz da existência de uma das excludentes do art. 19 do Código Penal (hoje, art. 23 da nova Parte Geral), na impossibilidade de parar o processo a meio caminho, deverá ele colocar o detido em liberdade sem vínculos22.

Não bastasse, a Lei 11.464/07, recentíssima, promoveu significativa alteração na Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90), de modo a vedar, para àqueles crimes, e também para o crime de tráfico de drogas (caput, do art. 2º) tão somente a liberdade provisória com fiança. O que significa dizer que o art. 310, parágrafo único, do CPP, pode perfeitamente ser aplicado aos citados crimes, agora com suporte em lei expressa. Nem se diga que a modificação na Lei dos Crimes Hediondos não pode ser estendida aos crimes de tráfico de drogas, que têm regulação legal específica. Trata-se de Lei posterior, e que, expressamente, mantém o alinhamento na equiparação dos crimes de tráfico àqueles considerados hediondos.

De outra parte, o segundo equívoco é fruto de um certo atavismo legislativo. 

O art. 59 da nova Lei 11.343/06 é reprodução do vetusto art. 594 do Código de Processo Penal de 1941, com a redação dada pela Lei 5.941/73, à exceção da ressalva relativa às infrações a que o réu se livra solto, constante do CPP.

Como se vê, mesmo aos olhos do legislador, o réu primário e de bons antecedentes, poderá aguardar o julgamento de seu recurso em liberdade. Problema: e se o réu, primário e de bons antecedentes tiver sido preso em flagrante? Note-se que o art. 44 veda a concessão de liberdade provisória! Poderia ele, preso durante a instrução, ver-se solto após a condenação, em primeiro grau?

Há remansosa jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça23 – daí nos dispensarmos de maiores registros – no sentido de compatibilizar a regra prevista no art. 2º, §2º, da Lei 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos (Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade) com a vedação de concessão de liberdade provisória constante do mesmo art. 2º, item II, a partir da distinção entre o acusado que respondesse ao processo já preso (flagrante ou preventivamente) e aquele que se encontrasse em liberdade desde antes da sentença condenatória. Assim, segundo a aludida jurisprudência, a regra do recurso em liberdade (art. 2º, §2º) somente se aplicaria à segunda hipótese, isto é, ao acusado que tivesse respondido ao processo em liberdade.

A nosso aviso, a posição do E. Superior Tribunal de Justiça incorre em equívoco, quando aceita a manutenção da prisão em flagrante pelo só fato do flagrante. É dizer: não atende às exigências constitucionais a manutenção de prisão em flagrante que não se arrime em razões cautelares que transcendam os motivos do flagrante. Ninguém pode ser mantido preso sem ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Preso, pode (flagrante), mas mantido preso não. E assim é porque a prisão em flagrante se justifica de modo inteiramente diferente da prisão preventiva. Aquela, a prisão em flagrante, presta-se a impedir um resultado mais grave da ação criminosa (art. 302, I, CPP – aquele que está cometendo a infração penal) ou permitir a imediata coleta da prova, com a oitiva, inclusive, do réu (se do seu interesse), bem como do reconhecimento de pessoa ou outra prova em que seja prudente ou necessária a presença do aprisionado.

De outro lado, é de se notar que a redação do art. 59, do mesmo modo que aquela, do art. 594, CPP, nada diz sobre a possibilidade de o juiz, eventualmente, permitir o recurso em liberdade, optando por fazê-lo de modo expresso, e como regra, para o aprisionado primário e de bons antecedentes. 

Nada obstante, e tal como interpretamos o art. 594 do CPP, somente será possível impedir-se o recurso em liberdade, por ocasião da sentença penal condenatória, quando o juiz, fundamentadamente (por ordem escrita e fundamentada, segundo a Constituição da República), entender presentes razões cautelares que estejam a exigir a manutenção da prisão ou mesmo o recolhimento daquele que se encontrar solto. Fora daí, a prisão será sempre inconstitucional, fruto de juízos legislativos de mera abstração de perigo e/ou da incompreensão da relevante missão reservada ao Poder Judiciário para a preservação, tanto das liberdades públicas quanto da efetividade da tutela penal, quando esta tiver lugar e puder se legitimar como único meio da proteção aos direitos fundamentais. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VI - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

 

 

1

 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Tradução e introdução de Luís Greco. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, p. 186/187. 

2

 KANT, Immanuel. Crítica à razão pura. 5a. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.

3

 Funcionalismo e imputação...cit. p. 196/205.

4

 Ob. cit. p.199.

5

 LUHMANN, Niklas, A nova teoria dos sistemas.Org. Clarissa Eckert Baeta Neves e Eva Machado Barbosa Samios. Tradução: Eva Machado Barbosa Samios. Porto Alegre: Universidade Federal de Porto Alegre e Goethe-Institut, 1997, p. 38.

6

 O pensamento de Roxin sobre a matéria consta de vários trabalhos publicados no Brasil. Registre-se, aqui, e mais uma vez, e também em homenagem à primorosa contribuição que faz o nosso Luís Greco à obra do ilustre Professor alemão, Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, trabalho já citado.

7

 JAKOBS, Günter. A imputação objetiva no direito penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

8

 Aquele que atira em alguém supondo encontrar-se em legítima defesa age dolosamente, já que o dolo se encontra no tipo e a ação é finalisticamente orientada para a produção da morte. No entanto, quem age em tal situação não apresenta qualquer déficit em relação ao Direito, e por isso, somente deveria responder pela falta de atenção, ou seja, a título de culpa. Ver ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Trad.  Carmen Gómez Rivero y María del Carmen garcía Cantizano. Valencia; titant lo blanch, 2000, p. 40/41. A solução do nosso Código Penal é intermediária, por assim dizer: trata a hipótese como erro de tipo (e não deveria ser, já que não se pode excluir o dolo), mas com pena para o crime culposo (art. 20, §1º, CP). Já pela teoria dos elementos negativos, o erro seria mesmo de tipo, pois incidente sobre causa de justificação, que, segundo tal concepção, também integra o tipo.

9

 Roxin está de acordo com o posicionamento do dolo no tipo, mas não como obra da ação final, e sim como estratégia dogmática. La evolución de la política ... cit., p. 40.

10

 HEGEL, G.W.F. Princípios de filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo; Martins fontes, 2000.

11

 JAKOBS. Günter. Fundamentos do direito penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 35. Diz o autor:  No modelo de fato e pena que esboçamos, só se corresponde ao autor uma pena enquanto for uma pessoa igual à demais, especialmente no que se refere a que todos são competentes para se manifestar sobre a configuração correta do mundo social. E, mais além: ...se todos os bens vitais estão concentrados nas mãos de algumas poucas pessoas, pode ser que o ordenamento jurídico garantisse aos demais o direito de propriedade sobre sua própria pessoa e o direito de adquirir a propriedade de bens, mas, como todos os meios de subsistência de fato se encontram em mãos alheias, aqueles que não têm nada mais que seu próprio corpo dificilmente poderão aceitar esse ordenamento como ordem geral. Resumindo: culpabilidade material pressupõe normas legítimas.

12

 JAKOBS, Gunter. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Trad. Teresa Manso Porto. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000, p.27.

13

 ROXIN Claus. La evolución de la política.... cit. p. 48.

14

 JAKOBS, Gunter. A teoria da pena e suicido e homicídio a pedido. Teoria da pena e suicídio e homicídio a pedido (dois estudos e Günther Jakobs). Tradução espanhola de Manuel Câncio Meliá. Tradução do espanhol: Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, p. 4.

15

 ROXIN, Claus. La evolución de la política...cit., p. 48.

16

 SILVA SANCHES, Jesús Maria SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 

17

 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

18

 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintera. Lisboa: Editoras 70, 1995.

 

19

 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7a. edição. Belo Horizonte; Del Rey, 2007, no prelo.

20

 SILVA SANCHES, Jesús Maria. A expansão do direito penal. Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, Vol. 11, 2002, p. 145. 

21

 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal ...cit., no prelo.

22

 BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória. 2a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 118. Note-se que o eminente Professor faz referência à hipótese diversa daquela prevista no caput do art. 310, CPP, que determina a concessão de liberdade provisória vinculada, isto é, sob o dever de comparecimento a todos os atos do processo. No seu exemplo, a possibilidade da incidência das excludentes do atual art. 23, CP, somente surge no curso do processo e não por ocasião do flagrante delito. De todo modo, bem demonstra a percepção do insigne doutrinador em relação à natureza também acautelatória da liberdade provisória, e a possibilidade da não-imposição dela (liberdade provisória) quando demonstrada a inviabilidade da ação penal.

23

 STJ – HC 21.795/PB, Rel. Min. Félix Fischer, DJ, I, 17.2.2003.

1