Verdade judicial e sistema de prova no processo penal brasileiro

          Verdade judicial e sistema de prova no processo penal brasileiro

          

 

Eugênio Pacelli     

 

O presente artigo é – desde já – declaradamente despretensioso. É mais crítico que propositivo e se limita a debater uma questão específica no processo penal brasileiro. Trata-se de uma discussão localizada, sobretudo (ainda!), no âmbito doutrinário, e que diz respeito à possibilidade de verdade no processo penal. Não iremos avançar sobre questões de fontes ou de meio de provas, ainda que também por aí pudéssemos traçar paralelo equivalente.1Interessa-nos especialmente o crescimento de concepções teóricas praticamente não mais encontradas no direito comparado – exceção feita aos EUA – e que por aqui passaram a ostentar foros de cidade. Esse crescimento, já o dissemos, parece ter encontrado o seu terreno mais fértil na doutrina e nas academias nacionais. E a concepção a que nos referimos diz respeito aos sistemas de provas, ou, mais amplamente, aos sistemas processuais de produção de verdade (igualmente processual) ou de certeza judiciária.  O objeto de nossas reflexões, portanto, girará em torno do adversary system, ou modelo processual de partes, em que se reserva a estas a condução e a construção da verdade judicial, com o alheamento do juiz de tal tarefa. 

A curiosidade é que a citada perspectiva doutrinária, que já caminha para a hegemonia, inclui particularidades tipicamente nacionais no discurso de partes e no do afastamento sistemático do magistrado na gestão da prova, no ponto em que também exige deste último (o juiz) maiores aprofundamentos sobre o material probatório e mesmo informativo disponível, segundo sejam determinados momentos e decisões a serem tomadas no curso do processo, o que não é compatível com o sistema estadunidense. Talvez se trate de um tipo especial de condicionamento ideológico ou teórico, suficiente, porém, para o comprometimento com a hipótese originária, tal como aquele tantas vezes atribuído ao juiz do processo que toma contato com o material de investigação. Talvez no fundo de tudo esteja lá o homem, com suas escolhas prontas e a salvo de qualquer outra interferência que não seja dele mesmo. Mas, ao menos por enquanto, não estamos dispostos a abandonar o compromisso ou um nível mínimo de comprometimento com os fundamentos primeiros da Ciência. Obviamente não estamos falando de neutralidade do sujeito, mas da autocompreensão de seus condicionamentos no mundo da vida. E tampouco estamos falando da busca de qualquer verdade real, mas, sim, do cumprimento de uma tarefa inevitável, fundada na premissa essencial do Direito, enquanto aparato válido e legítimo para a produção de decisões sobre conflitos e dissensos.2 Essa tarefa, reitere-se, é a da decisão final no processo judicial.

O Supremo Tribunal Federal, contudo, não aderiu ao debate. Pelo contrario, permanece na compreensão – acertada, segundo nos parece – da validade do disposto no art. 156 do CPP, que permite ao juiz do processo a iniciativa supletiva da prova, quando não demonstrada qualquer perda de imparcialidade judicial. E assim entendem as suas duas Turmas, segundo se vê no julgamento do HC 121.689/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 13.05.14 (1ª. Turma) e RHC 88.320/PI, Rel. Min. Eros Grau, 24.04.06 (2ª. Turma). Por isso, e porque a maioria esmagadora dos Tribunais nacionais caminha na mesma direção, nosso trabalho aponta mesmo é para a questão doutrinária.

            Fiel aos compromissos desse precioso (modéstia segue em rodapé)3 conjunto de trabalhos sobre as inovações do novo Código de Processo Civil, não podemos deixar de nos referir ao texto dos artigos 141 e 459, §1º, do novo estatuto processual civil. No primeiro (artigo) permanece a aludida legislação contemplando o princípio dispositivo, enquanto, no segundo (art. 459, §1º, CPC) se dispôs sobre a possibilidade de intervenção do juiz na produção da prova testemunhal, em termos incompatíveis com um processo rigorosamente de partes, a saber: Art. 459....§1º O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. 

Destaque-se, por primeiro, que as novidades do processo civil brasileiro não serão incorporadas ao processo penal pelo fato de serem assim, novidades. O processo de autointegração do Direito não se faz por preferências do intérprete, e, sim, pela necessidade de aplicação de norma jurídica a uma situação não regulada. Assim, no particular, independentemente da qualificação que se queira dar ao novo sistema de processo civil, o fato é que o modelo acusatório penal não sofrerá esse influxo das citadas regras do novo CPP. Talvez se pudesse pensar, com maior acuidade e prudência, sobre a aplicação do novo art. 10, CPC, que amplia, e bem, o exercício do contraditório. Mas não nos deteremos sobre o tema. Primeiro, por que ele é lateral aos nossos propósitos; segundo, porque o nosso lustre Coordenador dessa obra, Prof. Antônio Cabral, já exauriu a melhor compreensão sobre a matéria4.

Cumpre estabelecer, então, como verdadeira premissa, a legitimidade da intervenção penal na ordem jurídica atual e as possibilidades de se compreender o Direito Penal e o Processo Penal como alternativa validamente conformada na Constituição da República. Para logo, não nos referimos aos estudos criminológicos, já por recorrermos ao aludido pressuposto de legitimidade dessa intervenção, nos limites mínimos das explicitações constitucionais, e também por não pretendermos questionar as conclusões mais óbvias a respeito da histórica e progressiva falência do sistema prisional. No particular, sabe-se, porém, que pelo menos 90% (noventa por cento) dos tipos penais nacionais permite, em tese, a aplicação das penas restritivas de direito. E ainda que os 10% (dez por cento) restantes dessa criminalidade abstrata sejam os responsáveis pela maioria esmagadora dos processos de criminalização secundária e pela covarde seletividade do sistema punitivo, restaria discutir algumas das razões da ineficiência do sistema operacional do Direito e do Processo Penal e da ineficácia de suas normas em relação a outros importantes setores da sociedade brasileira. E note-se que essa premissa – a respeito da democracia - não é superestimada. Funda-se em comprovadas estimativas de consenso.

Com efeito, à pergunta sobre se alguém duvida da ou sustenta a ilegitimidade e a invalidade das disposições penais e processuais penais da Constituição da República, qualquer pesquisa no âmbito da respectiva dogmática responderá negativamente. Malgrado os equívocos facilmente contornáveis – e contornados! – no aludido texto, de que são exemplos, 

a) a inafiançabilidade para determinados delitos, como a proibir a restituição da liberdade para aprisionados em flagrante pela e só gravidade dos delitos; 

b) a hediondez aleatória como combustível da tipicidade para a retórica da seletividade dos danos e de seus autores tradicionais, 

 

não restam dúvidas quanto à convergência e quanto ao consenso em torno da maioria absoluta das demais estipulações de índole penal e processual penal. Há, pois, direito e processo penal para muito além das objeções do cárcere. 

De outra parte, parecem já consolidadas as preferências teóricas que professam a necessidade de se pautar o Direito Penal pelo postulado da intervenção mínima, de modo a reduzir as deficiências e os excessos da atividade legislativa, propondo-se, então, uma orientação hermenêutica mais adequada aos horizontes do Estado de Direito. Com isso, parece haver consenso (majoritário, pois) no sentido de que a proteção penal há de ser nos limites da indispensabilidade, sobretudo quanto estiver em risco a imposição de pena privativa da liberdade. 

A ideia a respeito do conteúdo desse artigo não é nova, mas se viu surpreendentemente enriquecida na leitura de um trabalho de Bernard SCHUNEMANN, intitulado: O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e aliança. O texto compõe uma coletânea de vários outros do mesmo autor e foi publicado em língua portuguesa pela tradução e sob a segura coordenação de Luís Greco (Estudos de direito penal, processual penal e filosofia do direito)5. A partir dele se articulará um pouco da questão atinente às determinações inconscientes das práticas processuais penais. A outra dimensão aqui aventada – a hermenêutica e seus condicionamentos ideológicos, também presentes na vida acadêmica nacional - vem de sempre. Desde o primeiro e até o último contato que houve e houver entre o jurista e o homem. Uma ilustração desse quadro pode ser obtida de uma carta escrita por BOBBIO a Alessandro BARATTA, em que o primeiro explica as razões pelas quais não se animava a participar de um projeto acadêmico então coordenado pelo segundo. Jamais tivemos gosto pelas transcrições de referências bibliográficas, mas a autoridade e o contexto do referido texto merecem uma síntese da missiva:

 

“Que toda sociedade tenha seus crimes específicos é obvio, e não há necessidade de ser marxista para admitir isso. Basta um pouco de senso histórico. Dito isso, é preciso evitar o erro oposto, qual seja, o de pensar que os ‘fenômenos do desvio e da repressão’ devam ser interpretados como ‘aspectos específicos da formação socioeconômica do capitalismo avançado’. Uma tese desse gênero, que é antes de tudo historicamente insustentável, tem o único efeito de levar à deletéria conseqüência (digo deletéria do ponto de vista político) de se acreditar e de se fazer acreditar que basta eliminar o capitalismo para eliminar o desvio (algo semelhante já aconteceu com a teoria da extinção do Estado, e seria bom não repetir o erro a propósito da extinção do desvio).”

Creio, ao contrário, que a tarefa de uma Revista de direito e de política criminal que deseja ser, como a sua, ao mesmo tempo inovadora e científica (e aqui entendo por ‘científica’ o oposto de ‘ideológica’) é a de estudar os fenômenos de desvio da forma capitalista tanto quanto os de outras formações econômico-sociais (por exemplo, dos Estados Socialistas), de conduzir análises comparadas as mais amplas possíveis, as mais isentas de preconceitos, as mais livres de orientações ideológicas pré-constituídas, ao longo de todo o curso da história e nos diversos países e regimes.”6

 

                 - II –

 

O mencionado trabalho de SCHÜNEMANN inicia com uma pesquisa balizada por metodologia experimental típica das ciências sociais, na qual 58 (cinquenta e oito) pessoas, dentre magistrados e membros do Ministério Público, foram convidados a atuar na posição de juízes e de órgãos da acusação, em diferentes fases processuais, na apreciação da simulação de dois processos criminais (materiais extraídos de processo reais). 

Em um deles, enquanto um grupo deveria examinar se o material era suficiente para o oferecimento da denúncia, o outro decidiria pelo recebimento ou não da peça acusatória, em caso de denúncia então oferecida.

Na outra experiência, os participantes eram convidados a sentenciar o processo, em níveis distintos de informação quanto ao material colhido na fase de investigação (uns conhecendo o aludido material e outros não), após participarem também da simulação da audiência de instrução criminal, na qual uma parte dos integrantes poderia inquirir as testemunhas e a outra não. Havia, portanto, dois referenciais distintos de pesquisa, a saber, a) decisões produzidas por aqueles que conheciam a fase de instrução e por aqueles que a desconheciam, e, b) decisões proferidas com e sem a possibilidade de inquirição de testemunhas na audiência. Nesse caso, todo o material de inquirição feito pelos participantes que podiam interferir também foram disponibilizados àqueles que não puderam inquirir.

Os detalhes de maior profundidade, bem como os dados e as especificidades dos critérios então utilizados não serão aqui reproduzidos, até porque não pretendemos levantar objeções à metodologia então utilizada e nem à capacidade de investigação e de conclusões e deduções saídas da pena do ilustre professor alemão. Pelo contrário, vamos partir do princípio que o experimento seja merecedor de toda credibilidade científica, aceitando suas conclusões como merecedoras do mais acurado respeito. O que não impedirá – e jamais poderia – de levantarmos algumas dúvidas sobre a capacidade de integração humana em projetos dessa natureza. 

As conclusões principais obtidas na pesquisa foram deveras interessantes.

No primeiro caso, relativo ao material que serviria de base tanto para o oferecimento ou não da denúncia quanto para a sua rejeição (ou recebimento), apurou-se que:

  • Dois terços do grupo encarregado de oferecer ou não a acusação (formado por promotores) decidiram por não fazê-lo (equivalendo ao arquivamento);

  • A maior parte do outro grupo (de juízes), a quem competia receber (ou não) a denúncia já oferecida pelo Ministério Público, entendeu de recebê-la.

 

            Na segunda hipótese, atinente à prolação de decisão absolutória ou condenatória, segundo fosse o conhecimento prévio ou não do material de investigação e segundo se pudesse (ou não) inquirir os envolvidos em audiência, notou-se que a significativa maioria dos participantes que conheciam o aludido material (de investigação) optou pela condenação, enquanto o contrário se deu com o outro grupo (que desconhecia o material). Apurou-se também que os participantes que puderam inquirir as testemunhas na instrução tiveram um rendimento muito superior àqueles que não puderam fazê-lo, no que toca especificamente ao “nível de atenção em relação à quantidade e qualidade de informações produzidas na audiência”.

 Daí, e a partir de metodologias próprias da psicologia social e da informação, o ilustre autor, em resumo, levou a cabo uma hipótese por ele já formulada anteriormente acerca de pré-julgamentos que frequentemente se realizavam no processo penal alemão, explicada, desde então, pelo que se convencionou denominar teoria da dissociação  cognitiva. Dessas experiências se poderia extrair a presença (ou possibilidade de presença) de quatro efeitos visíveis: o da perseverança, o da redundância, o da atenção e o efeito aliança.

           Dito muito rapidamente tais efeitos significariam: a) os juízes tenderiam a confirmar sua impressão inicial obtida no ato de recebimento da denúncia (perseverança), em razão de também tenderem a diminuir sua atenção em relação às informações contrárias àquelas impressões iniciais, guiando-se pelo critério da redundância, isto é, dando preferência àquilo que lhe soava como repetição do material por ele armazenado (apreendido); b) por outro lado, os juízes impedidos de inquirir as testemunhas em audiência tenderiam a perder significativamente a atenção em relação às informações ali produzidas.  Por fim, c) o efeito aliança decorreria do fato da tendência de o magistrado aceitar a credibilidade de competência funcional dos membros do Ministério Públicos, de modo a se limitarem a ratificar os oferecimentos de denúncia.

Todas essas conclusões talvez possam ser levadas também para o âmbito de nossas academias, em que, em proporções muitíssimo menores, é claro, observa-se fenômeno parecido, campeando o efeito perseverança e o redundância, resultando em inegável défict de atenção em relação às questões discutidas sobre perspectivas diferentes daquelas que configuram a hegemonia do pensamento local. 

     

                                                                III

 

A outra ponta desse laço – e não menos importante – giraria em torno da questão da verdade no processo penal, até porque todos os efeitos da pesquisa então realizada poderiam afetar em maior ou menor medida o grau de idoneidade do conhecimento construído para fins de formação da convicção judicial. Mas, é claro, não só do conhecimento, mas também do conhecimento válido em face das regras do devido processo legal. Entrelaçam-se nesse ponto, então, as discussões sobre o papel do juiz no devido processo penal, a fim de se reduzirem os riscos de uma interferência aprioristicamente condicionada, por força de vícios por assim dizer funcionais, e sobre as funções e missões do processo judicial, referidas agora e então aos compromissos com as determinações do Estado de Direito.

 Nesse passo, há uma premissa que precisa ser desde logo adiantada. Não seria exagero dizer que a verdade é uma questão essencialmente filosófica, particularmente no âmbito das Ciências Humanas e das Sociais Aplicadas7. As possibilidades do conhecimento humano, e, mais que isso, as condições de sua validade, permanecem presentes desde sempre nas inquietações do Homem, e, para ficarmos em tempos mais recentes, desde Kant até a virada lingüístico-pragmática, com Heidegger, Gadamer, Wittgenstein e os que se seguiram a eles. Mas não discutiremos tais questões por aqui, por variadas razões. E uma apenas nos basta: o processo judicial ou qualquer outro meio ou procedimento tendente à solução de dissensos e/ou conflitos tem que afirmar algum tipo de convicção em relação aos fatos e em relação à regra normativa existente para fundamentar uma decisão. Quem decide e quem está autorizado a decidir, em qualquer instância, afirmará um tipo de verdade. Desde que se reconheça a necessidade de intervenção de um terceiro em um conflito alheio, essa intervenção pressuporá capacidade de decisão e, com ela, autoridade para aquela verdade. Esse é, portanto, um ponto de partida.8

 Ao qual se seguirá naturalmente a identificação do lócus de sua contingência. E se chegará ao Direito e, inevitavelmente, ao Estado de Direito, conforme vimos e pelos fundamentos já declinados acerca do horizonte normativo brasileiro e da Constituição da República de 1988.

 A verdade aqui, portanto, não caminhará sob orientação de qualquer linha ou fundamentação filosófica, ainda que a sua afirmação no âmbito jurídico, como estaremos a ver, não prescinda de alguns elementos de linguagem e de hermenêutica. Mesmo nesse caso, porém, a sua base estará ancorada em uma metodologia ou – vá que seja! - até mesmo em uma filosofia, limitada, contudo, ao Direito. SHÜNEMANN também fez a mesma advertência em resposta àqueles que rejeitam a possibilidade de uma verdade material no processo judicial9. De notar-se mais que, levada a objeção então levantada às últimas conseqüências, jamais seria possível qualquer tipo de solução de conflitos, em qualquer nível de racionalidade, posto que inalcançável a verdade histórica. O processo judicial, por isso, cuida de uma espécie de verdade a ser construída por necessidade e determinada por um conjunto de regras, essas sim a serem devidamente esclarecidas (alcance e extensão). 

 Nesse ponto, poderemos chamá-la perfeitamente de verdade material, como a deixar para além de qualquer dúvida que estamos a nos referir a uma metodologia da prova, fundada, contudo, em procedimentos situados em níveis mais confiáveis de demonstrabilidade dos fatos em apuração no processo. Verdade processual, em todo caso. Uma norma jurídica como aquela constante do art. 302, do nosso Código de Processo Civil, porém, a dizer que se presumem verdadeiros os fatos não impugnados (na contestação) é absolutamente inadmissível em processo penal, por uma razão bem simples. Ali, o que se tem é uma regra de julgamento e não uma regra de prova. Ali se presume o fato e sua verdade; aqui, no processo penal, pretende-se a busca dela (prova do fato). 

 O mais importante de tudo isso, ao fim e ao cabo, é que o Estado de Direito não pode abrir mão da realização daquilo que entende e consagra por concretização dos direitos fundamentais, ainda que pela via judicial e ainda que pela via coercitiva, como sói ocorrer com o direito penal e com o processo penal. De tudo resulta, então, que a verdade material ou os procedimentos e regras voltados para a construção da certeza judicial também se incluem como função e como missão do aparato normativo estatal, ocupando os mesmos níveis de relevância de outros direitos e garantias individuais. Delimitá-los e definir o campo de sua aplicação é a grande tarefa a ser realizada pela doutrina e pelos Tribunais. Uma coisa, então, é delimitá-los. Outra, porém, muito diferente, é torná-los absolutamente ineficazes, segundo projetos que não se compadecem com o reconhecimento de sua legitimidade. 

 

     IV

 

Posta a questão atinente ao compromisso com a verdade material também como uma das funções essenciais do processo penal, sem prejuízo do dever de respeito e de observância às regras do devido processo e, com maior ênfase, das garantias individuais, deve-se passar ao exame dos principais pontos e dúvidas a que nos referimos nas linhas introdutórias desse trabalho, e, notadamente, a) sobre o papel do juiz na fase de instrução, e, mais especificamente, sobre sua iniciativa (e em que medida) de intervenção para além das partes; b) acerca dos condicionamentos funcionais – conscientes ou não - que podem incidir sobre o juiz, dependendo do modelo de processo em que estiver atuando, e, c) de como tais condicionamentos, acrescidos de outros, ideológicos, teóricos e de variados matizes, podem interferir, não só na atuação das partes no processo, mas, de modo muito mais sensível, na formação do pensamento processual penal de qualquer ordem social e jurídica, e, particularmente, no Brasil.

 

     V

  

Há de ter restado claro que não iremos examinar as fontes e os meios de prova no processo penal, a não ser de modo marginal, quando necessário para a elucidação das objeções aqui lançadas. Seja como for, não se irá questionar a validade ou invalidade intrínseca desses métodos de demonstração dos fatos. Tampouco o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente ocupará espaço de relevo, embora a referência a ele seja inevitável no âmbito das discussões acerca dos fundamentos de sua aplicação.

Interessa-nos, particularmente, o debate acerca do papel do juiz na fase de instrução ou de processo propriamente dito. Cresceu a ponto de consolidar-se no ambiente acadêmico nacional10 a idéia segundo a qual, a) haveria um modelo processual acusatório definido na Constituição da República, e, b) esse modelo imporia a absoluta (ou quase total) inércia do juiz na gestão da prova, à maneira, então, de um adversarial system do direito estadunidense.

Impressionaram-nos vivamente as conclusões da pesquisa realizada por SHÜNEMANN, sobretudo no que toca aos efeitos da perseverança e da redundância em relação ao juiz responsável pelo recebimento da peça acusatória, que tenderia a manter aquele quadro já por ele antecipado (a imagem das impressões causadas pela denúncia recebida) na fase de instrução. E veja-se que sequer estamos falando daquele juiz que teria ordenado qualquer medida coercitiva (probatória ou pessoal) na fase de investigação, mas apenas do ato de recebimento da acusação! A conclusão anuncia ou pode induzir à respostas semelhantes para questões distintas, com inegáveis ares de tragédia para o Judiciário. É que a vinculação do órgão julgador a uma decisão prévia que ele tenha tomado no processo parece se estender a diversos outros níveis. Mais que isso, parece tornar absolutamente irrelevante o contraditório, diante da dissociação cognitiva que manteria o juiz a partir de sua impressão inicial, tendendo a não estar atento às informações (provas e argumentações) em sentido contrário. O mesmo ocorreria na hipótese de rejeição da peça acusatória, quando provido o recurso do Ministério Público: se os autos voltarem para o mesmo juiz – caso do processo penal brasileiro – a tendência seria já agora de absolvição, por condicionamento funcional prévio. E, outro problema: tendo o Tribunal ad quem se manifestado pelo provimento do recurso e, assim, pelo recebimento da acusação, estaria esse Tribunal (quando mantido o órgão de julgamento) igualmente condicionado à sua decisão anterior.

Nesse passo, não há como deixar de registrar o PLS 156 do Senado da República – hoje, tramitando na Câmara dos Deputados sob o número 8045/10 – que, cuidando de projeto de novo Código de Processo Penal no Brasil, previu a instituição do juiz das garantias, com competência para a prática de atos judiciais na fase de investigação, terminando aí sua função jurisdicional.11Entretanto, embora prevista a separação dos órgãos da jurisdição para as funções junto à fase de investigação e para a de processo, não se incluiu na competência daquele (das garantias) o ato de recebimento da acusação, que, em tese, poderia eliminar tais inconvenientes. Mas, que, todavia, criaria outros, na medida em que o juiz das garantias, tendo já exercido as suas funções na fase de investigação, teria já também antecipado alguns juízos acerca de relevantes questões de fato e de direito (interceptações telefônicas, prisões etc.), o que poderia facilitar o recebimento da peça acusatória.

Exatamente por isso pensamos que não se deveria exigir fundamentação mais apurada na decisão de recebimento da denúncia, que deveria estar limitada apenas a um juízo meramente delibativo, perfunctório mesmo, acerca da tipicidade dos fatos, da inexistência de causas extintivas da punibilidade e da presença de elementos mínimos para a formação do convencimento do Ministério Público (ou do particular)12. No ponto, nos afastamos de boa parte daquela doutrina nacional, sempre – e corretamente – preocupada com simulacros de decisões de recebimento da acusação13. Que se trata de verdadeira decisão não duvidamos, até porque o juízo acerca da existência de justa causa para a ação penal se justifica no fato da inquietude geralmente causada pela persecução penal, e que, também por isso, consta de modo expresso na atual legislação (art. 395, III, CPP). E como tal (decisão) deve ser mesmo fundamentada, até por determinação constitucional (art. 93, IX, CF). Mas nem por isso se deve exigir que o magistrado desça a detalhes sobre as razões pelas quais entendeu aparentemente típico o fato narrado, além da presença dos pressupostos processuais e das condições da ação. Exigir-se que ele se aprofunde no exame do inquérito policial ou das peças de investigação milita em favor dos inconvenientes que vimos de apontar. Não bastasse isso, aqueles elementos informativos não se destinam a ele e sim à acusação.

E, pelas mesmas razões, não vemos motivo algum para que o juiz volte a decidir, e agora com mais ampla fundamentação, como querem tantos, sobre a não absolvição sumária, tal como prevista no art. 397, CPP. Os requisitos legais para a citada decisão dizem respeito, ou, a) à matéria de direito, que já deveria ter sido objeto de decisão no ato de recebimento da acusação (tipicidade aparente, ausência de causa extintiva da punibilidade), b) ou à matéria de fato, relativa à prova nos autos da existência de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Ora, apenas nos remotíssimos casos em que a defesa apresente, com a resposta, prova cabal das citadas excludentes, seria possível ao juiz absolver com base em tais dispositivos. Do contrário, o que se estaria exigindo é que o juiz revire de ponta a cabeça o inquérito policial para o fim de apurar a existência de prova da exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. E parece haver unanimidade quanto ao fato de não dever o juiz, no processo, apreciar os elementos informativos colhidos na fase de investigação...

Já sob outra perspectiva, causou-nos especial surpresa na multicitada pesquisa os resultados significativamente mais elevados quanto ao nível de absorção (efeito atenção, portanto) de informações por parte dos juízes que estavam autorizados a inquirir as testemunhas, seja com o conhecimento do material de investigação, seja sem esse conhecimento. Aliás, esse último grupo apresentou um patamar de acerto (memorização das informações) de quase 90% (noventa por cento).14

E eis que se abre espaço, então, à apreciação do tão ardorosamente defendido em terrae brasilis o denominado modelo de partes, em que o juiz deveria se afastar por completo de qualquer atividade probatória, deixando às partes e apenas à elas a produção e a construção da verdade no processo. No ponto, deve-se esclarecer não ser correto afirmar que o adversary system equivalha ao modelo acusatório ou a um tipo único de sistema acusatório. Na verdade, não é o fato de poder o juiz atuar com alguma margem de iniciativa probatória na fase de instrução processual que o qualifica como inquisitorial. Sobre o tema, confira-se a extensa e profunda pesquisa histórica e comparada realizada por Mauro Fonseca ANDRADE sobre os variados sistemas processuais penais do passado e do presente.15 

De outro lado, ninguém põe em dúvida, de início, que semelhante sistema (adversary) opera sob o signo do duelo ou da disputa, em que vence quem melhor desempenhar seu papel diante do julgador (ou julgadores, no júri e tribunais). Entre nós e entre tantos, confira-se BARBOSA MOREIRA16. Na doutrina comparada, bastaria a leitura de DAMASKA17 e de CORDERO, chegando esse último a pincelar, em cores originárias do instituto, Es un espectáculo dialéctico, una lucha atlética, un combate abierto, cargas procesales, autorresponsabilidad, ya que formas y términos señalan una remota ascendência a los juicios de Dios (duelos y ordalías, pues algunos residuos se escapan de algunos contextos); reducido a pura operación técnica, en donde el único valor está en la observación de las reglas, el processo se presenta insensible a la sobrecarga ideológica de donde se deriva la observación inquisitorial18.

Aliás, a doutrina de Franco CORDERO, dos mais notáveis autores do processo penal contemporâneo, ficou especialmente conhecida no Brasil pelos quadros mentais paranoicos19, expressão por ele cunhada para se referir ao anterior modelo processual italiano que permitia o julgamento do processo pelo juiz instrutor da investigação. Todavia, após a reforma processual ocorrida naquele país em 1989, e em edição publicada posteriormente a ela, o aludido autor esclareceu que o novo sistema adotado não se equiparava àquele de corte anglo-americano, adversarial system, sob importante aspecto, qual seja, a capacidade de atuação supletiva do juiz, ex officio, arrematando: “erano varianti necessarie.20 

Pressuposto óbvio e ululante de eventual eficácia de um modelo desse jaez há de ser a absoluta e completa igualdade entre as partes. E, como se vê no discurso do direito constitucional, igualdade no sentido material e não apenas formal. Não bastaria, portanto, a observância das regras do jogo, mas que os jogadores estivessem e estejam em situações similares para o aproveitamento das faculdades, oportunidades e dos ônus probatórios (que também e ainda que raramente poderão recair sobre a atividade defensiva). É dizer, até mesmo no âmbito da formação específica de cada um se poderia exigir um nível de capacidade intelectual assemelhada, de modo a impedir a pujança argumentativa e a erudição do arsenal teórico e de convencimento por parte de um dos duelistas. Como no Brasil o exercício da atividade pública da acusação depende de concurso público de provas e títulos, restaria exigir que os membros da advocacia privada estivessem sempre – em qualquer processo penal – em igualdade de condições, incluindo os recursos materiais. A Defensoria Pública, no plano dos recursos humanos a ele se equipara, faltando-lhe, porém, recursos legais e institucionais para o exercício de atividade probatória equivalente, em tese, àquela desenvolvida pela autoridade policial. Desnecessário e despiciendo apontar o quão longe de ser atingido o apontado pressuposto no foro judiciário nacional. Mais, e bem ao contrário, conhece-se bem a fragilidade de um sem número de defesas criminais do nosso cotidiano forense. A prática, portanto, nessa quadra de nossa história, está a indicar que bons jogadores não frequentam a maioria esmagadora das contendas judiciais penais. E que maus jogadores deixam praticamente sem defesa os inúmeros desafortunados no processo penal. Naturalmente, esse é apenas um dos aspectos de um universo mais amplo, normalmente designado por paridade de armas. Há também, e esse sim, passível de concretização, um conjunto de regras processuais situadas no plano da igualdade formal, de modo a garantir a igualdade de oportunidades no processo, sem falar do ônus probatório quase que inteiramente voltado para a acusação. 

Mas, para além desse cenário um tanto lúgubre das defesas ad hoc, cumpre primeiro indagar se temos autorização legal e constitucional para a exigência de concretização de um modelo de partes no Brasil. Ou seja, se a nossa ordem constitucional efetivamente determina quais seriam os contornos essenciais do processo penal brasileiro, especificamente no que toca ao papel do juiz na gestão da prova na fase de instrução. E um dos pontos mais controvertidos da moderna hermenêutica constitucional reside precisamente na possibilidade (ou não) de controle ou de fechamento da abertura dos princípios constitucionais de menor densidade normativa, isto é, de termos e textos mais abstratos. Haveria mesmo um devido processo penal vedando qualquer atividade probatória por parte do juiz?

Pensamos que definitivamente não. 

Com efeito, não se pode dizer que as Constituições da Alemanha (rectius: Lei Fundamental), da Espanha, de Portugal ou da Itália não contemplem modelos constitucionais que podem e devem ser qualificados como a positivação do Estado de Direito. E nada obstante, e como em geral ocorre nas demais do continente europeu, as legislações processuais penais daqueles países admitem uma maior ou menor atuação probatória do juiz, desde que supletiva das partes. Veja-se o caso do §244, 2, CPP alemão, art. 507, CPP italiano, art. 340.1, CPP português, e art. 729, LEC (CPP espanhol), todos no sentido de admitir certo grau de iniciativa probatória – supletiva – ao juiz. Até mesmo a reforma chilena do início do século, em que se optou por um sistema de maior redução da atuação judicial - fato, aliás, criticado em boa medida naquele país21- não deixou de permitir a intervenção do juiz na produção da prova testemunhal e pericial, após a inquirição das partes (art. 329, CPP chileno).

Não se está aqui a render tributos ao direito comparado sem comparar as realidades sociais. Mas, parece induvidoso que, do ponto de vista normativo, nada há que garanta na Constituição da República de 1988 a impossibilidade de intervenção ou de inciativa probatória do juiz criminal, mesmo que e quando se admita que as escolhas legislativas atuais não tenham sido as melhores, incluindo aquelas mais recentes, da reforma de 2008 (Lei 11.719, Lei 11.690 e Lei 11.689). A potencialização dos princípios constitucionais não parece estar autorizada a tanto, por melhores sejam os propósitos e os argumentos em favor deste ou daquele modelo ideal ou menos inconveniente de processo22.

Dito isso, ou partindo dessa consideração, haveria, então, duas incidências teóricas que elevam sobremaneira a complexidade do tema, para fins de esclarecimento do alcance dos princípios constitucionais do processo penal brasileiro.

Em primeiro lugar, aparece ou reaparece a questão da verdade, normativa ou juridicamente considerada. Se não se admitisse, à saída, qualquer validade ou legitimidade de métodos, fontes ou de meios de prova, o presente estudo e a breve conversação em torno dele terminariam por aqui. Com efeito, na linha do “nada é e tudo pode não ser, a depender do horizonte histórico e dos condicionamentos do sujeito”, não há processo judicial que aguente lidar com a verdade. Mas a se admitir a necessidade de resolução de dissensos pela aplicação de uma norma jurídica que legitimamente se ocupe da realização dos direitos fundamentais, iremos tratar mesmo da verdade material como objeto de busca e como uma das missões dos procedimentos probatórios. Nesse contexto, portanto, o processo judicial, de modo geral, e o processo penal, em particular, devem operar tanto com o conceito de verdade assim estabelecido quanto com as consequências de sua impositividade imanente (das normas jurídicas).

E se assim for, como nos parece dever ser, toda interpretação do sistema processual penal deverá levar em conta a necessidade de esclarecimento da verdade como um vetor estratégico, e que se põe no mesmo plano de validade da potencialização dos direitos e garantias individuais. E isso nem passa perto de qualquer menção ou referência à crença na verdade real ou de submissão acrítica e contemplativa dos meios de prova assinalados pelo legislador. O plano categorial aqui é outro: é o da afirmação da verdade jurídica como estrutura do processo penal. Verdade definida como material unicamente em razão de sua natureza eminentemente probatória e não como fruto de prevalência de regra processual não cumprida ou não atendida pela parte. Nesse ponto específico, aliás, renovamos nossa convicção então declinada em outro trabalho de nossa autoria, em que definimos o processo penal como a dialética da incerteza e como a potencialização da ampla defesa23, sem arredar pé, contudo, do reconhecimento da possibilidade de construção do convencimento judicial válido acerca dos fatos e da intervenção supletiva do juiz na gestão da prova, sobretudo e por redobradas razões, quando no interesse da defesa.

O adversarial system, ou modelo de partes, em que prevalece o princípio da igualdade na configuração de sua estrutura, reduz ao máximo possível a intervenção do juiz na fase de instrução criminal, sequer permitindo-lhe a inquirição supletiva de testemunhas ou peritos.24Já de nossa parte sempre dirigimos críticas a semelhante sistema.25 Uma delas certamente diz respeito à questão da verdade material (sempre uma verdade processual), inevitavelmente subestimada no aludido sistema, mas não pelas razões compartilhadas pela filosofia e pela criminologia crítica. É que a primazia concedida à igualdade entre os litigantes naquele modelo no direito estadunidense, já em tempos mais recentes, é claro, tem mais a ver com a tradição democrática daquela sociedade, que, aliás, parece anestesiada ou infensa à discussão sobre igualdade material. Daí não surpreender que a existência de uma norma assegurando que todos são iguais perante a lei seja suficiente para estabilizar essa compreensão também no âmbito da Justiça (incluída a criminal). Ali, então, não se descura conscientemente da verdade; pelo contrário, acredita-se que o modelo de partes é mais adequado para a sua aparição26. No entanto, além do fato de que um processo conduzido unicamente segundo os interesses das partes pode se desapegar por completo do objeto do direito penal e suas funções e finalidades, também a inércia do juiz na fase de instrução é suficiente para embaraçar a sintonia fina de linguagem entre aqueles que postulam (considerando que a defesa agiria assim também) e aquele que julga, sobretudo e decisivamente em relação à produção das provas.

E, para esclarecermos ainda mais o que já parece claro, vamos, mais uma e última vez, nos socorrer das (mais autorizadas) objeções levantadas por SHÜNEMANN, em primoroso artigo sobre o processo penal estadunidense. Com efeito, aponta o ilustre penalista três níveis de fundadas objeções ao modelo estadunidense de partes. 

No primeiro nível, o problema se encontraria na própria estrutura do aludido processo, dado que o absoluto controle da prova e sua produção para um corpo de jurados (em regra) sem capacidade de interferência será sempre o produto de estratégias especificamente voltadas para determinado resultado, já previamente traçado e assim condicionado. Nesse ambiente, mesmo a prova que em geral provaria mais pode perder o seu especial sentido e significado, segundo sejam as habilidades argumentativas e de refutação probatória dos litigantes. A acusação, particularmente nos EUA, é hierarquizada funcionalmente e submetida ao controle político em processos eleitorais, de tal modo que a influência da mídia em um ou outro sentido é ainda mais perniciosa que nos modelos continentais de processo.27Assim, nem sempre o que guiará a atuação do órgão de acusação passará por compromissos mínimos com a verdade dos fatos.

No segundo nível, estaria o que ele chama de dilema hermenêutico. E nesse ponto em especial não vemos mesmo como sustentar o isolamento do magistrado na instrução criminal. E nem será preciso reafirmar os avanços e a importância da filosofia analítica para a superação de uma filosofia da consciência e do solipsismo do sujeito. Bastaria um mínimo de compreensão acerca das pré-compreensões e dos condicionamentos históricos de todos aqueles que se deparam com o outro, ou, mais especificamente, com a linguagem do outro. Em outros termos: a produção de provas é também a produção de significados e de significantes para aquele que irá lidar com ela. O juiz não pode acertar o conteúdo desejado pela fonte de prova se não puder esclarecer eventuais dúvidas acerca do respectivo sentido. O que teria dito efetivamente a testemunha, quando se estiver diante de hipótese em que cada uma das partes técnicas (defesa e acusação) apreenda de modo diferente – e segundo seus interesses – o referido conteúdo? Mais: quando o juiz também tiver ainda uma terceira compreensão?

Parece evidente em tal situação que a alegação do in dúbio pro reo como fundamento para o não aproveitamento da prova passaria a constituir apenas uma regra de refutação e não uma regra de julgamento! Até mesmo para o interesse das partes seria necessário que o juiz interviesse sempre que a dúvida motivadora da inquirição não estivesse relacionada com a existência do fato em si, mas sobre outros relevantes aspectos da narrativa. Uma contradição lógica no depoimento, em princípio, pode interessar a defesa, mas dependendo da fonte e do interesse em sua versão poderá afetar o acusado, pela desconsideração de sua relevância. 

SHÜNEMANN arrola ainda um terceiro nível de objeção ao modelo de partes, fazendo referência ao dilema de Lohengrin, personagem cuja lenda foi objeto de ópera de Wagner, concluindo que, exceção feita à verdade dos acontecimentos explicados pelas ciências naturais, nenhuma outra (verdade) poderia ser encontrada por aquele encarregado de sua descoberta, se não lhe fosse permitido indagar acerca de aspectos por ele julgado essenciais à tarefa. 

Mas não só no âmbito da produção da prova seria necessária a intervenção do juiz acerca de suas consequências, mas também no campo das argumentações – sobretudo orais – parece-nos indispensável essa comunicação discursiva, sob pena de o absoluto alheamento e isolamento do juiz na fase de instrução produzir uma decisão que, embora produto originário da atuação das partes, seja também o fruto final da subjetividade intrínseca do magistrado, no que toca à apreensão significativa dos respectivos conteúdos. 

 

    VI

 

O último ponto a ser aqui abordado aparece como fechamento da suspeita inicial, no sentido de que os esforços de reorientação do processo penal brasileiro a partir da perspectiva da inércia do magistrado estão já produzindo frutos em outros setores, ainda que muito mais timidamente. E nem poderia ser diferente, pois, quando se admite a posição do juiz como árbitro e expectador no processo, todas as suas manifestações passam a ser filtradas sob tal perspectiva, criando-se um quadro, senão paranóico quanto ao risco de sua parcialidade, pelo menos inflexível quanto aos respectivos desvios. A curiosidade, também já apontada, é a exigência de excesso argumentativo nas decisões interlocutórias e mesmo de impulso processual, ao fundamento de que um modelo garantista de processo exigiria fundamentação judicial permanente em relação aos juízos positivos de regularidade dos atos de acusação.28Assim, o juiz que deveria ser inerte no processo, guardando-se para a fase de sentença, é chamado a esclarecer pontos de vista jurídicos em vários momentos e incidentes processuais e procedimentais, tal como ocorre no ato de recebimento da peça acusatória e na fase de designação da instrução, após a resposta escrita (art. 397 e art. 399, CPP).

E dessa aparente contradição podem surgir efeitos indesejados para aqueles que se dispõem a ver no processo penal uma atividade estatal efetivamente legitimada no âmbito da proteção dos direitos fundamentais. O risco, então, seria e é o de uma elevada e incontrolável potencialização do erro, sobretudo nas decisões (ora excessivas, ora insuficientes) judiciais. Nesse cenário, qualquer irregularidade de forma procedimental surge como motivação suficiente para a anulação de todo o processo, ainda que para a reparação (refazimento) do ato, com evidente prejuízo para a atividade jurisdicional. O juiz sempre estará no epicentro do processo, ora pecando por excesso, quando deveria ser inerte, ora por insuficiência, quando lhe quiserem mais ativo, mesmo quando apenas para o dever de fundamentação (nunca bastante) de seus atos.  Ao que parece, a explicação mais evidente para o fenômeno parece ser aquela que acolhe como função do processo penal unicamente a de fornecer garantias do indivíduo contra os poderes do Estado. Função, aliás, que deve mesmo ser cumprida, sob pena de violação do devido processo legal. Mas que não é a única, evidentemente.

Em primeiro lugar, porque ela não se dirige exatamente contra forças arbitrárias do poder estatal, mas é – em si mesma – a própria estrutura normativa que regula a aplicação do Direito Penal. Nesse passo, nem o referido Direito (Penal) constitui arbítrio, quando legitimado na Constituição, nem o processo que o veicula tem por objetivo reduzir a sua aplicação.

Em segundo lugar, a instituição de procedimentos e metodologia para o esclarecimento de infrações penais somente será arbitrária na medida em que violar o núcleo essencial do devido processo, e, particularmente, as garantias do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa e de uma decisão judicial fundada em conhecimento exauriente e crítico do material acusatório. O processo penal é, por assim dizer, a própria garantia de modulação e condicionamento do exercício da força, tarefa conduzida em conjunto e tendo como pressuposto as normas incriminadoras (nullum crimen sine lege). Então, não pode haver dúvidas quanto ao desempenho também dessa função co-originária do processo, qual seja a de viabilizar a aplicação daquele direito penal que se julga legítimo, segundo a consciência jurídica historicamente situada.

Nesse campo, de realização dessa missão, a teoria das nulidades cumpre relevante papel, na medida em que deve censurar a violação às regras do processo e da dialética comunicativa entre acusação e defesa e da intervenção judiciária. Mas não deve servir de instrumento para a potencialização do erro (de todos os participantes), como se todo descumprimento de norma procedimental legal implicasse necessariamente um vício a ser reparado, ou, pior, que jamais pudesse ser convalidado. É bom relembrar que inexiste nulidade intrínseca a nenhum ato processual. Este, o ato, pode ou não ser realizado em conformidade com a prescrição legal. Se não o for, será irregular, mas não nulo. A nulidade traduz juízo de valor acerca dessa irregularidade.29

Ocorre que nesse juízo de valor devem também ser consideradas ou estarem presentes todas as considerações pertinentes às conseqüências e quanto ao alcance dessa irregularidade. Superadas as crenças positivistas da onipotência ou da divindade legislativa, não há mais lugar para o dura lex sed lex. Nem todo vício procedimental compromete o exercício da ampla defesa ou perturba de algum modo a idoneidade da decisão judicial. Exatamente por isso nem sempre deve ser declarado e afirmado o erro ou vício que não tiver influência no devido processo. Mesmo o não atendimento a um princípio constitucional como o do contraditório pode não reclamar qualquer intervenção, quando posteriormente (ao ato) se comprovar a sua absoluta ineficácia probatória ou de outro nível. Tome-se como exemplo mais simples a inquirição tardia de testemunha arrolada pela acusação, quando já encerrada a fase de instrução. Se essa testemunha nada disser em relação aos fatos ou às pessoas envolvidas, o seu depoimento não poderá legitimar a anulação do processo, ainda que formalmente, ex ante, estivesse comprovado o vício. 

Nesse âmbito, porém, nem tudo são flores, bem se sabe. A questão do prejuízo e, mais especificamente, o ônus de sua demonstração costuma descambar para a prova diabólica, isto é, aquela que na pode ser realizada. Por isso, a conhecida Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal há de ser aplicada com prudente parcimônia, afinal, como provar o prejuízo da insuficiência de defesa?30Uma deficiência argumentativa, por exemplo, não deve ser também reconhecida? A demonstração de prejuízo não pode restar vinculada à questão probatória concretamente considerada, pois há casos em que ele (prejuízo) decorre da falta de oportunidade para a escolha da melhor estratégia defensiva, resultante de vício procedimental. Pode decorrer também da ausência de oportunidade de manifestação, como ocorre no direito de sustentação oral nos Tribunais. Nesse sentido, corretamente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 69.142-SP, 1ª. Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 10.04.92. 

Como se vê, e como diria o maior conjunto de filósofos do cotidiano na modernidade, uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa. Mas talvez esteja aqui presente o efeito redundância apontado na pesquisa de SHÜNEMANN. Se, de um lado, tal como o juiz que decidira fundamentadamente sobre o recebimento da denúncia pode se ver comprometido com essa imagem inicial, tendendo à perda de atenção em relação ao material produzido na instrução em sentido contrário, de outro (lado), concepções teóricas orientadas pelo abolicionismo ou por qualquer fundamento de deslegitimação do Direito Penal tendem também a construir as categorias do processo penal com o propósito de não se chegar a lugar nenhum com ele. No processo judicial algo pode ser feito; nos condicionamentos ideológicos e teóricos parece que não...

 

 

 

     VII

 

Sínteses são sempre arriscadas, quando nada por facilitar a (falsa) apreciação de trabalhos acadêmicos, favorecendo leituras reducionistas, quando não precipitadas. Por isso não nos arriscaremos e nem facilitaremos a tarefa de eventual interessado. O que resta mesmo é que o processo penal brasileiro parece não ter encontrado ainda sua identidade, dado que a abertura principiológica da Constituição da República de 1988 não só foi recebida como um conjunto de cláusulas normativas revogatórias do autoritarismo do velho CPP de 1941, como serviu também de suporte para variadas tendências e pretensões teóricas de refazimento do referido direito processual, segundo juízos – muito bem fundamentados, em seus melhores momentos – de fundo essencialmente axiológicos. Nesse quadro, o recurso às categorias jurídicas já consolidadas no tempo, bem como a compreensão acerca de perspectivas mais amplas da disciplina e de sua aplicação (sistemas processuais) vieram acompanhadas de modificações sensíveis quanto ao conteúdo, mas nem sempre justificadas dogmaticamente. Se nesse particular devemos respeito à inegabilidade dos pontos de partida (dogmática jurídica),31o caminho ainda é longo para a chegada.

Por fim, repetimos o quanto já antecipamos: no tema aqui abordado o novo CPC não se mostra fecundo, ao menos ao nível normativo. Talvez venha até a sê-lo, mas unicamente no âmbito argumentativo.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

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1

 Confira-se o recorte jurisprudencial e doutrinário apontado por CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. A constituição e as intervenções corporais no processo penal: existirá algo além do corpo. In Processo penal e democracia, Org. Geraldo Prado e Diogo Malan, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 343/366.

2

 Ver, no particular, a observação de HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, para quem “O Estado é necessário como poder de organização, de sanção e de execução, porque os direitos têm que ser implantados, porque a comunidade de direito necessita de uma jurisdição organizada e de uma força para estabilizar a identidade, e porque a formação da vontade política cria programas que tem que ser implementados. Tais aspectos não constituem meros complementos, funcionalmente necessários para o sistema de direitos, e sim, implicações jurídicas objetivas, contidas in nuce nos direitos subjetivos. Pois o poder organizado politicamente não se achega ao direito como que a partir de fora, uma vez que é pressuposto por ele: ele mesmo se estabelece em formas de direito. O poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma de direitos fundamentais.

3

 À exceção do autor desses estudos, são notáveis os demais participantes da obra coletiva. Bem por isso, lograram eles cumprir a meta estabelecida, dialogando em profundidade com o novo CPC, para finalidades de aplicação no processo penal. E foi o que não fizemos. Mas as razões estão bem delimitadas.

 

4

 CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale, ano LX, nº2, abr-jun, 2005, p.459 ss; Idem, Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2ª Ed., 2010, capítulos 3 e 5, p.103 ss, 207 ss; Idem, Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: Jus Podivm, 2a ed., 2014, cap.5, p.339 ss.

5

 SHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, processual penal e filosofia do direito. Org. Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

6

 BOBBIO, Norberto, Nem com Marx, nem contra Marx, Org. Carlo Violi, Trad. Marco Aurélio Nogueira.São Paulo: Editora UNESP, 2006, p. 267.)

7

 Para referências bibliográficas sobre a problematização da verdade no âmbito da matemática, confira-se o pequeno ensaio de Bartira Macedo de Miranda SANTOS, A questão da verdade científica e o princípio da verdade real no processo penal, disponível em www.eugeniopacelli.com.br/publicações/artigos.

 

8

  na filosofia do direito se entram lições nesse sentido, conforme se vê em FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 89, para quem a questão central do direito não se liga ao problema da verdade, mas ao da decidibilidade. Tema também tratado em Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 96, em conexão com o princípio da inegabilidade dos pontos de partida na dogmática jurídica.

 

9

 SHÜNEMANN. Bernd. Ob. cit. p. 245

10

 Pode-se afirmar, com boa margem de segurança, que o desenvolvimento dessa perspectiva e os esforços para a sua irradiação no direito processual penal brasileiro se devem a Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Um devido processo legal (constitucional) é incompatível com o sistema do CPP, de todo inquisitorial. In Processo e democracia. Coord. Geraldo Prado e Diogo Malan, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 253/262), emérito Professor Titular da Universidade do Paraná, cujos passos foram seguidos, com igual competência, por Geraldo Prado (Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª. Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005), Aury Lopes Júnior (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 9ª. Edição. 2ª. Tiragem, São Paulo: Saraiva, 2012 e Alexandre Morais da Rosa (O juiz e o complexo de Nicolas Marschall. disponível em WWW.ibccrim.org.br, São Paulo, 23 jul. 2003), dentre tantos outros. São várias as fontes bibliográficas em relação a tais ilustres autores, sem falar em outras atividades acadêmicas que também demonstrariam a higidez da citada perspectiva. Limitamo-nos aqui a nos referir a apenas uma delas.

11

 É o que se vê do art. 16 ao art. 18 (Capítulo II) do PLS 156. De ressaltar o destacado papel desempenhado por Jacinto N. M. Coutinho em defesa dessa iniciativa, membro da Comissão de Juristas formada para a elaboração do anteprojeto, e da qual também tivemos a honra de participar, na relatoria-geral.

12

 Aliás, parece haver importante distinção entre a legislação alemã – base da pesquisa aqui referida – e a brasileiro sobre a matéria. Embora o texto do CPP alemão (§ 170) não seja expresso nesse sentido, tanto GRECO (ob. cit. p. 23) quanto SHÜNEMANN (p. 206) se referem a ele como a exigência de probabilidade de condenação, enquanto o nosso (art. 395, III, CPP) sequer declina o que se entende por justa causa. Doutrinariamente, contudo, tem-se na justa causa a presença de elementos de convicção suficientes para sustentar a imputação acusatória. Talvez isso explique o efeito de antecipação decisória na fase de recebimento.

13

 Por todos, RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 20ª. Edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 527.

14

SHÜNEMANN, ob. cit. p. 212.

15

 ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princípios reitores. Curitiba; Juruá, 2008, p. 189

16

 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual. Oitava Série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 212/213.

17

 DAMASKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority. A comparative approach to the legal process. Yale University Press, 1986, p. 135/140.

18

 CORDEIRO, Franco. Procedimiento penal. Tomo I. Trad. Jorge Guerrero, Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis S.A – 2000, p. 86. Tradução do original em italiano Procedura penale, seconda edizione, Giuffre Editore, 1993). 

19

 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 51. “La solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mais espoti al contraddittorio, fuori da griglie dialettiche, puó darsi Che giovi al lavorìo poliziesco ma sviluppa quadri mentali paranoidi”.

20

CORDEIRO, Franco. Procedura penale. Quinta edizione. Giuffrè Editore, 2000, p. 101.

21

 FERRETI, Carlos del Río. Los poderes de decisión del juez penal. Principio acusatorio y determinadas garantias procesales (el deber de correlación). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 83/85),

22

 Por vezes a divergência entre a teoria e a legislação escolhida é resolvida pela inconstitucionalidade da lei divergente, como já ocorreu em 2009, com o recebimento da denúncia previsto no art. 396, CPP.

23

 PACELLI, Eugênio. O processo penal como dialética da incerteza. Senado Federal. Revista de Informação Legislativa, Brasília, Ano 46, n. 183, julho/setembro – 2009, p. 67/75.

24

 Note-se, a bem da verdade, que nem mesmo o sistema estadunidense – único que se tem notícia com esses contornos – veda esse tipo de intervenção na inquirição, embora, na prática, ela inexista, conforme anota BARBOSA MOREIRA, ob. cit. p. 217, com fundamento na obra de DAMASKA aqui referida.

 

25

 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 18ª. São Paulo: Atlas, 2014, p. 12/13, e também em edições anteriores.

26

 SAMAHA, Criminal Procedure, Belmont, 1998, p. 7, apud BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ob. cit. p. 215. A citação é de segunda mão, mas fonte é de primeiríssima.

27

 Registre-se que essa perspectiva não é trabalhada por SHÜNEMANN no citado texto.

28

 Esse ponto de vista é freqüente no que podemos chamar de circuito anual de seminários e congressos jurídicos em direito e em processo penal, embora nem sempre venha reduzido a termos em livros e artigos especializados, fenômeno esse somente explicável pelas limitações editoriais nacionais, sempre preocupadas com os aspectos comerciais e mercadológicos da produção acadêmica e profissional. De todo modo, o leitor nacional saberá exatamente do que estamos dizendo.

29

 No sentido da nulidade pela inobservância das regras procedimentais, independentemente de considerações sobre seu conteúdo, confira-se o originalíssimo Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos, de Alexandre Morais da ROSA (2ª. Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 200). A fundamentação do ilustre autor é coerente com a perspectiva adotada: o processo como um jogo e a nulidade como invalidação do ato que descumpriu as respectivas regras (do jogo).

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 STF - Súmula 523: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

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 FERRAZ JR, Tércio Ferraz. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 96.